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La tutela y el tratamiento del covid-19 en las UCI

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La tutela y el tratamiento del covid-19 en las UCI (Gettyimages)

Javier Tamayo Jaramillo

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista

tamajillo@hotmail.com, www.tamayoasociados.com

 

Empiezan a despuntar las tutelas por parte de pacientes contagiados por el covid-19. Se pretende que el demandado suministre al demandante todos los cuidados necesarios para su curación, poco importa la planeación administrativa basada en estándares reconocidos mundialmente y en los protocolos científicos e institucionales que, frente a una escasez de recursos económicos, humanos, tecnológicos y logísticos, se ven obligados a priorizar la atención de unos enfermos en desmedro de otros también contagiados, pero de peor pronóstico. Es posible que esa “oficialidad” de la planeación no garantice ausencia de errores, ya que todo es nuevo y desconocido. Sobre la marcha, los que dirigen la estrategia toman los correctivos que exija la experiencia. Pero todo sigue centralizado entre los que saben del asunto. Así se hace en todo el mundo organizado.

 

Por ejemplo, en estos días, la prensa argentina daba cuenta de un hecho macabro. Un médico generalista le formuló a un contagiado un medicamento llamado dióxido de cloro. Los médicos encargados de manejar la pandemia se negaron reiteradamente a aplicar esa medicación desaconsejada por la literatura médica, debido a que el remedio era ineficiente y altamente peligroso. El paciente interpuso un juicio de amparo (tutela), para que el juez ordenase el suministro del medicamento. Obligados a cumplir el fallo, al paciente se le aplicó el dióxido de cloro y, horas después, falleció como consecuencia de los efectos colaterales del mismo.  

 

Además, los gobiernos, presionados por la crisis económica y por su impopularidad, desconocen las recomendaciones de los especialistas y eliminan ciertas restricciones para apuntalar la economía y que la población se recupere del nocivo confinamiento. Pero ello termina, en pocos días, dilapidando los avances logrados con las restricciones. Es la estrategia de un paso adelante y dos atrás. Desde el punto de vista de las necesidades económicas y humanas, entiendo la decisión de aligerar la carga, pero constato que esas conductas políticas fracasan por la imprudencia de la población que solo sabe de hedonismo a cualquier precio. Lo que solo hace es agravar más la pandemia, y obligar a imponer de nuevo las restricciones con unos costos de salud más altos que los beneficios obtenidos con la apertura, más el correspondiente cierre temporal de la producción de bienes y servicios. Ese dilema es, en mi concepto, la parte más horrible del mal que nos agobia.

 

Desde el punto estrictamente científico, el control de la pandemia solo se logra a costa de la economía y de la estabilidad emocional de la población. La experiencia muestra que la eliminación necesaria de las restricciones atenta contra dicho control, sobre todo, por la indisciplina social.   

 

Empero, el tira y afloje tendiente a que se controle la pandemia, se recupere anímicamente la población y se sostenga la producción nos demuestra que no se consigue ni lo uno ni lo otro. Es imposible todo al tiempo.            

 

¿Qué hacer?

 

Así sea una utopía, si la ciencia médica, administrativa y financiera traza un plan de acción apoyado en experiencias y demostraciones científicas y teniendo en cuenta los recursos disponibles, ni el Derecho ni la política ni mucho menos la corrupción pueden intervenir para conseguir soluciones inmediatas en favor de quien esgrime sus derechos fundamentales, lo que termina arruinando lo que los especialistas han organizado con los recursos disponibles. Si no se respetan esas políticas científicas a punta de populismos gubernamentales, tutelas, intrigas o corrupción, las unidades de cuidados intensivos (UCI) ya no serán destinadas para los pacientes de mejor pronóstico, sino para los beneficiados por su mejor posición económica, política o judicial. Las pandemias se curan con ciencia y gestión centralizada, y no con decisiones judiciales o políticas.

 

A continuación, demostraré por qué el principio de igualdad y la necesidad de racionalizar recursos justifican que ni la tutela ni el poder económico o político pueden entrometerse en la planificación científica y administrativa de la pandemia por parte de las autoridades competentes.

 

En primer lugar, la tutela fue ideada para garantizar los derechos fundamentales de todos los individuos. En ese orden de ideas, la garantía de la dignidad, la privacidad, y las libertades de locomoción, de expresión, de educación y de proyecto de vida, entre otros, son indiscutibles. Obsérvese que la garantía de estos derechos casi nunca pone en riesgo los derechos fundamentales de otras personas y, por lo tanto, se deben conceder de inmediato, si ello es fáctica y jurídicamente posible.

 

El problema es mucho más complejo al tratarse de derechos sociales o económicos, cuya garantía depende de la existencia de recursos de toda clase, no solo para el que los solicita, sino para toda la población necesitada. Es decir, esos derechos sociales solo son exigibles, como en todos los casos, si son posibles jurídica y fácticamente.

 

En tales circunstancias, quien debe decidir si al solicitante se le puede brindar la atención del servicio que solicita tiene que hacer un juicio de ponderación para, en virtud del principio de igualdad, sopesar la necesidad del demandante y de otras personas, a veces, con mejor derecho. Es decir, la decisión dependerá de los recursos para satisfacer en la medida de lo posible las necesidades de los demás frente al mismo bien.

 

Esa solución se logra mediante las restricciones normativas razonables, generalmente legales, a los derechos constitucionales. En efecto, ningún derecho constitucional es categórico ni exigible cueste lo que cueste, así la Carta Política pareciera decir lo contrario. Todos los necesitados tienen derecho a que se reparta la escasez con igualdad. Ahora, cuando hay unos más necesitados que otros, el Estado debe priorizar los derechos de estos frente a los de los demás.      

 

Optimización de recursos

 

De esa restricción se deriva el derecho del Estado y de las instituciones de salud, para regular la optimización de los recursos disponibles en aras de controlar la pandemia y atender el mayor número posible de pacientes, con el tratamiento adecuado para su estado de salud. Ante la imposibilidad de atender con terapias curativas a todos los pacientes, los que gestionan la pandemia, en aplicación del derecho de igualdad, dan prioridad a unos en desmedro de otros, a los que se les brindan cuidados paliativos. Esa prioridad se hace con base en protocolos científicos discutidos por especialistas.      

 

Y esas restricciones con sus consecuentes políticas de gestión científica están es cabeza del Ejecutivo y el Legislativo. Estos tienen competencia para aprobar, administrar y distribuir el presupuesto, teniendo en cuenta siempre los principios de optimización y el derecho de igualdad que exige que los recursos existentes alcancen para todos con preferencia de los más los necesitados. Por ello, si los recursos son limitados, los jueces no pueden solucionar caso por caso, ya que, por proteger a los primeros que lleguen al juzgado, se sacrifica injustificadamente el derecho de otros. Cuando, definitivamente, los recursos no alcancen para curar a todo el mundo, habrá que darles prioridad a unos en perjuicio de los otros.

 

Las constituciones de los Estados sociales de derecho les prohíben a los jueces conceder derechos sociales mientras estos no hayan sido previamente desarrollados por la ley. Se busca que el manejo de tales derechos no se convierta en un caos, ya que, si se garantizan esos derechos a quienes los demandan por vía de tutela, los jueces solo tienen en mente el derecho del demandante, sin tener en cuenta si, al conceder la tutela, rompen el derecho de igualdad de los demás individuos que también son necesitados.

 

Sin embargo, en Colombia, la Corte Constitucional rompió esa regla de oro, al abrir la tutela para toda clase de prestaciones, sobre todo de carácter médico. Esa solución sería, por lo menos comprensible, si el Estado dispusiera de recursos suficientes de tal forma que el juez no tuviese que preocuparse por todos los eventuales necesitados que dicho juez sabe que existen así no los conozca.

 

Protocolos

 

En consecuencia, la tutela no cabe para ordenar al Estado y a las instituciones de salud que brinden cuidados de salud a los enfermos de covid-19 que, dentro de los protocolos establecidos, no tienen derecho a terapias curativas. Si se cumple la tutela, se les quitará el derecho a la terapia a personas que sí están contempladas en los protocolos para esa curación.  Al abrirse camino la tutela para tales fines en un país de corruptos y de gentes con poder político o económico, se pone a los médicos contra la pared y en peligro de perder sus vidas. Y los hospitales se convertirán socialmente en zonas de guerra, pues ya no habrá quien ponga orden en la casa. Imaginemos cientos de enfermos que, con sentencia en mano, exigen en los hospitales que se les dé prioridad pese a que los protocolos científicos los excluyen.

 

Creo que, si un hospital contra el cual se dicta una sentencia de tutela semejante se niega a cumplirla, porque, de hacerlo, atenta contra otros pacientes con mejor derecho y contra la política sanitaria racionalmente válida aprobada por el Estado, no puede ser sancionado. El Estado de necesidad se impone.    

 

La Corte Constitucional debería pronunciarse.

 

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