No excluir licencia de paternidad de base gravable de retención en la fuente vulnera derecho a la igualdad

El Consejo de Estado dio a conocer recientemente una sentencia en la que estudió una demanda de nulidad simple en contra del literal c) del artículo 6 del Decreto 1070 del 2013, uno de los que reglamentó parcialmente el Estatuto Tributario (E. T.). A criterio del demandante, la disposición vulnera el derecho a la igualdad y excede la potestad reglamentaria conferida constitucionalmente al Gobierno.

Esta norma establece:

“Artículo 6°. Depuración de la base gravable de la retención en la fuente mínima para empleados. Para efectos del cálculo de la retención en la fuente mínima establecida en el artículo 384 del Estatuto Tributario, para los empleados cuyos ingresos provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria se podrán detraer además los siguientes conceptos: 

(…)

c) El pago correspondiente a la licencia de maternidad”.

El primer problema jurídico que estudió la sala fue el referente a la procedencia del estudio sobre la nulidad de la norma teniendo en cuenta los cambios normativos ocurridos sobre el Estatuto Tributario y el decreto en mención. (Lea: Término para posesionarse en un empleo se puede extender hasta que acabe la licencia de maternidad)

Al respecto, es importante señalar que este artículo fue compilado por el artículo 1.2.4.1.22. del Decreto 1625 del 2017 (DUR Tributario). Este último quedó sin fundamento de derecho luego de que la Ley 1819 del 2019 derogara expresamente el artículo 384 del E. T. Por lo anterior, la disposición del DUR fue modificada por el artículo 9 del Decreto 2250 del 2017, lo que llevó a que este último subrogara la norma demandada al momento de su examen por parte del alto tribunal.

La Sala procedió con el estudio de la norma al considerar que “la pérdida de ejecutoria de la norma acusada no le resta competencia a esta jurisdicción para examinar su juridicidad, en relación con los efectos que aquella produjo durante el tiempo en que tuvo vigencia”.

Para proceder con el estudio de los cargos de la demanda, el alto tribunal realizó una revisión de la ley, la jurisprudencia y los instrumentos de derecho internacional referentes al derecho a la igualdad y a la igualdad de género.

La Corporación señaló que las prestaciones reconocidas en la legislación laboral en materia de licencias de maternidad y paternidad son equiparables desde el punto de vista financiero y merecen el mismo tratamiento para efectos patrimoniales, toda vez que “obedecen a una misma finalidad de protección de los derechos del menor, mediante la deconstrucción (aunque lastimosamente de manera no plena) del paradigma del hombre proveedor y la mujer cuidadora”. (Lea: Periodo de lactancia tiene aplicación durante los primeros seis meses de vida del menor)

Para la Sala, retomando la jurisprudencia constitucional, estas prestaciones “más que afirmar los derechos de la madre o el padre, pretenden proteger el interés superior de los niños y las niñas y la garantía de la plena satisfacción de sus derechos, garantizados por el artículo 44 [de la Constitución], al permitirle al recién nacido recibir el cuidado de ambos padres en la época inmediatamente posterior a su nacimiento”.

Por lo anterior, para el alto tribunal el artículo cuestionado “introdujo al ordenamiento fiscal una distinción basada exclusivamente en el género”, lo que implica que “le da tratamiento desigual a personas que enfrentan la misma situación fáctica: recibir a quien requiere de cuidados perinatales”.

Y añadió que esto sucede “porque solo permite detraer de la base de retención el monto percibido a título de licencia de maternidad, a pesar de que la misma norma laboral que estatuye ese auxilio en favor de la mujer (…) otorga una prestación económica similar al género masculino: la licencia de paternidad”.

El Consejo de Estado precisó que la medida no puede considerarse como una acción afirmativa en tanto reproduce “el paradigma erróneo según el cual el cuidado de la descendencia le corresponde a las madres y no a los padres”.

Siempre según la Sala, la distinción no se justifica en un objetivo legítimo ni en la tutela de algún otro bien jurídico protegido. Además, aclaró que el pago de la licencia de maternidad hace parte de una categoría amplia de «prestaciones» o «auxilios» y no a la de «indemnizaciones» de la cual hacen parte otros pagos destinados exclusivamente a las madres gestantes con el objetivo de proteger su estabilidad laboral.

Esto es importante ya que no distinguir entre dichas categorías llevó a que el Gobierno excediera su potestad reglamentaria mediante la norma acusada. (Lea: Pago de la licencia de paternidad puede ser proporcional)

Por lo anterior, aunque la Corporación encontró que la disposición era susceptible de ser declarada nula, en virtud del principio de conservación del ordenamiento, declaró su legalidad condicionada “al hecho de que se incluya en la disposición que excluye de la base de retención mínima para empleados a la licencia de paternidad al igual que ocurre con la de maternidad” (C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez).

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 11001032700020160004900 (22620), 03/08/19.