Análisis de la obra ‘Derecho y desacuerdos’, de Jeremy Waldron

 

Leonardo García Jaramillo

Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas, Universidad EAFIT-Medellín

 

Waldron es profesor de filosofía jurídica y política en la Universidad de Nueva York. Es uno de los más prolíficos e influyentes académicos en estos campos actualmente. Estudió filosofía y después derecho en su natal Nueva Zelanda. Se doctoró en filosofía jurídica en la Universidad de Oxford, bajo la dirección de Dworkin. Los primeros asuntos que llamaron su atención fueron la propiedad privada y su justificación. En su tesis doctoral analizó este problema a partir de autores como John Locke. Ha sido profesor en las universidades de Oxford, Edimburgo, California en Berkeley, Princeton y Columbia. Es miembro de la Academia Estadounidense de Artes y Ciencias y de la Academia Británica. Ha escrito sobre dignidad humana y tortura, teorías de los derechos, constitucionalismo (estado de derecho y control judicial de constitucionalidad de las leyes), teoría de la democracia, filosofía del derecho internacional e historia de la teoría política (Aristóteles, Hobbes, Locke, Bentham, Mill y Arendt). Además de Derecho y desacuerdos (2005, orig. de 1999), entre sus libros se encuentran, Theories of Rights (ed., 1984), The Dignity of Legislation (1999), Torture, Terror, and Trade-offs: Philosophy for the White House (2010), The Harm of Hate Speech (2012), Dignity, Rank, and Rights (2012) y Political Political Theory. Essays on Institutions (2016).

 

Con su obra ha procurado enriquecer a la Teoría del Derecho con elementos de la Teoría Política. Se interesó por esta área conjunta de análisis desde cuando se empezó a descriminalizar el homosexualismo y la prostitución en Nueva Zelanda e Inglaterra que se cuestionaba la aplicación de la moral por parte del Derecho. De varias formas los ciudadanos estaban abordando la cuestión acerca de si el Derecho debía involucrarse con el hecho de hacernos mejores personas o si solo debía protegernos de potenciales daños y perjuicios.

 

Derecho y desacuerdos

 

Consagró a su autor como referencia central del debate teórico-jurídico y político contemporáneo. Aborda, con precisión y riqueza argumentativa, un amplio rango de temas, desde la historia de la filosofía política –Rawls en particular–, la relevancia de la metaética para la filosofía política, la estructura deseable de los organismos legislativos y la crítica a la revisión judicial de constitucionalidad de las leyes en el contexto de la justificación del principio de autogobierno colectivo y de la regla de mayorías. Presenta una poderosa argumentación a favor de la legislación como fuente legítima de autoridad y, en este sentido, critica la fe y la confianza en el control judicial de constitucionalidad.

 

En sociedades democráticas plurales que están fragmentadas por credos, ideologías y perspectivas del bien y del buen vivir, se presentan necesariamente desacuerdos sobre muchos aspectos de la vida en comunidad: ¿qué es lo justo en un determinado caso?, ¿a qué tengo derecho? o ¿un determinado tratamiento desigual es discriminatorio? Los inevitables desacuerdos en la política conducen necesariamente a desacuerdos sobre el contenido definitivo o alcance de un derecho (si determinada disposición constitucional ampara o no el matrimonio entre parejas del mismo sexo, por ejemplo) o sobre si una constitución consagra un derecho innominado (mínimo vital, por ejemplo).

 

Los derechos constituyen límites sobre el uso justo del poder mayoritario. Hay, sobre todo, dos tipos de derechos imprescindibles para todo modelo de legitimidad política: los derechos constitutivos del proceso democrático (como el de participación) y los derechos que representan condiciones necesarias para la legitimidad de la democracia (como el de expresión). De aquí no se deriva que deban existir instituciones contra-mayoritarias. Los desacuerdos razonables son de tal envergadura y profundidad que no hay un fundamento moralmente valido para limitar o restringir los procedimientos políticos mayoritarios por el control judicial. La pretensión de los jueces constitucionales de definir el significado último de términos constitucionales, le parece a Waldron “insultante” e “irrespetuosa” hacia la dignidad de las personas. Los jueces no deben constituir el elemento principal de la política democrática. Contrapone a esta perspectiva el ideal del “autogobierno” y su compromiso con una concepción mayoritaria de la política. La imposibilidad de llegar a consensos habilita a la legislación, sobre otros mecanismos, a resolver los desacuerdos de forma tal que se preserve la dignidad y el respeto de todos, incluso de quienes resultan derrotados en la lucha política.

 

Es entonces problemática la idea de que algún documento o institución tiene autoridad suprema, incluso, sobre decisiones democráticas. Los límites institucionales sobre la autoridad de la legislación democrática necesitan una fundamentación más sólida que la aseveración sobre la importancia de los derechos que protegen. Cualquier posición sustantiva que restrinja la deliberación política falla en respetar el desacuerdo amplio y razonable que existe entre los ciudadanos.

 

Su crítica a la facultad del control judicial de decidir sobre las mayorías se ubica en una perspectiva más amplia según la cual la justificación en la política no puede ir más allá de la justificación de los procedimientos mayoritarios que llevan a cabo extensos y diversos organismos deliberativos integrados por ciudadanos o por sus representantes. Su crítica se fundamenta en el deber de tratar con respeto los puntos de vista de los demás y en el hecho de que las diferencias y el disenso se deben resolver en el foro donde hay mayor capacidad de representación de los intereses de todos.

 

La premisa mayoritaria que se expresa mediante el voto posterior a la deliberación es una variable central en la concepción de la de­mocracia que sustenta Waldron. El presupuesto de esta premisa son las dos circunstancias de la política: la existencia de desacuerdos y la necesidad de un curso de acción común. En sociedades democráticas respetuosas del pluralismo, la votación es el resultado normal de una deliberación ante situaciones de desacuerdo. Cuando el consenso no es un fin probable “podríamos sinceramente contar cabezas y ver cuál de las posiciones en competencia tiene mayor apoyo”. La votación, donde cada ciudadano expresa individualmente sus preferencias, se impone ante la fuerza de las circunstancias como el único procedimiento justo para tomar las decisiones políticas mediadas por el desacuerdo. Solo la agregación de preferencias mediante la votación protege el autogobierno colectivo. Los desacuerdos, en cualquier caso, no se deben zanjar con su constitucionalización por parte de un grupo de jueces.

 

No debe haber entonces un compromiso con un resultado determinado sino con el respeto al derecho de participación en la toma de decisiones. Cuando una decisión política fundamental es tomada por una institución cuyos miembros no son elegidos ni, por tanto, rinden cuentas ante la ciudadanía, algo se pierde desde el punto de vista democrático, así su resultado sea benéfico para la democracia. Por el contrario, si los miembros de la institución que toma las decisiones son elegidos y están en una posición susceptible de rendir cuentas, así el contenido de la decisión produzca una pérdida para la democracia, parece sensato decir que al menos no se afecta la idea de autogobierno (cap. XIII). Si la idea del autogobierno político no causa pánico, no debe causarlo tampoco la posibilidad de que todo lo que pueda ser sujeto de un desacuerdo de buena fe resulte susceptible de quedar sujeto a la regla democrática.

 

La respuesta a los desacuerdos en la política conduce a un problema de autoridad: quién las resuelve y cómo. “Lo que concierne a todos, debe ser decidido por todos”. La autoridad política no puede existir a menos que pueda justificarse ante cada persona que pretenda vincular y obligar. En este contexto la participación surge como un derecho particularmente adecuado para resolver conflictos donde personas razonables están en desacuerdo sobre los derechos que tienen. Para Waldron, el derecho a la participación –al cual denomina “el derecho de los dere­chos”– y el procedimiento mayoritario de decisión, honran la igualdad y dignidad de las personas más que los procedimientos judiciales. La cuestión fundamental del libro es cómo el derecho y la política pueden reclamar autoridad de los ciudadanos en el contexto de profundos y extendidos desacuerdos sobre cuestiones básicas de justicia y legitimidad.

 

En este punto se presentan dos afirmaciones, una negativa (desacuerdo profundo) y otra positiva (procedimentalismo justo), sobre la legitimidad. Para la positiva: “podría considerarse que las decisiones políticas poseen autoridad si han resultado de un procedimiento mayoritario deliberativo justo para todos los ciudadanos y puntos de vista”. Para la negativa: “ninguna posición acerca de lo que requieren la equidad, la justicia o la legitimidad está más allá de un desacuerdo razonable”.

 

Para la literatura teórico-jurídica y politológica contemporánea, toda vez que el poder legislativo es percibido como parcializado y sus decisiones como sesgadas, el foco del análisis han sido los derechos individuales y el centro de sus propuestas ha consistido en fundamentar la adopción de medidas constitucionales protegidas a través del control judicial. Waldron cuestiona la ortodoxia constitucional contemporánea hacia las virtudes del razonamiento y las decisiones judiciales. Pareciera que son las únicas estructuras que les interesa analizar a los filósofos del Derecho y constitucionalistas. “Están intoxicados con las cortes y enceguecidos ante casi todo lo demás por los deleites de la decisión judicial en materia constitucional”. La indeterminación de los argumentos morales hace fracasar el esfuerzo de los constitucionalistas por ubicar a los jueces más alto que a los legisladores en el escenario de la política democrática.

 

El congreso y los procedimientos mayoritarios de decisión pueden llegar a mejores respuestas que cualquier otro organismo, porque su composición permite acceder a un conjunto más amplio de experiencias e ideas respecto de las que cada uno puede acumular por sí mismo. El poder político representado en el congreso, no el poder judicial, es el órgano especialmente bien situado institucionalmente para lidiar con las circunstancias propias de la política.

 

Influencia

               

Waldron es poco conocido en nuestro medio no obstante la originalidad y utilidad de sus planteamientos. Adicionalmente a la publicación de algunos artículos en revistas especializadas que analizan aspectos de su obra, su difusión se ha posibilitado en Colombia gracias a blogs jurídicos. La Universidad Externado publicó, en el 2006, como pequeño libro, Los derechos en conflicto, el cual corresponde a un artículo original de 1989 donde Waldron analiza si moralmente los derechos deberían concebirse de forma tal que puedan entrar en conflicto entre ellos y, si es así, cómo deberían resolverse tales conflictos.

 

En la sentencia que declaró inconstitucional la ley convocante a un referendo para permitir la segunda reelección presidencial (C-141/10), la Corte fundamentó en Waldron, entre otros, la importancia que en el modelo democrático del Estado constitucional tiene el respeto a las reglas procedimentales. En un sistema político las normas consagradas para regular la voluntad popular están amparadas en principios constitucionales como igualdad, libertad, autonomía, dignidad, participación y pluralismo, así como en el principio democrático. Por importante que sea la regla de mayorías y por instrumentales que parezcan las reglas sobre la participación democrática, aquella no tiene un valor superior a estas. “La voz del pueblo (no) es la voz de Dios” hasta tanto se verifique que dicha voz se expresa en apego a las normas que la regulan.

 

En la sentencia que exhortó infructuosamente al Congreso a legislar sobre los derechos de las parejas del mismo sexo para eliminar su déficit de protección (C-577/11), la Corte cita Derecho y desacuerdos al discutir la interpretación correcta del artículo 42 constitucional. Tal disposición precisa que la familia “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. 

 

Para Waldron, las cuestiones jurídicas más complejas en la actualidad pueden describirse a menudo como problemas acerca del significado de las palabras. Toda vez que las disposiciones normativas no son más que un conjunto de palabras, el problema de interpretarlas y aplicarlas “es el problema semántico de poner en relación una fórmula de palabras con personas, objetos y eventos del mundo”. El Congreso, como cuerpo colegiado creador de derecho, es un encuentro de individuos diversos que actúa colectivamente en nombre de la comunidad pero que nunca pueden estar completamente seguros de qué es lo que finalmente han acordado como órgano colectivo, “sino haciendo referencia a la formulación lingüística que tienen delante”. El hecho de que los congresistas solo puedan estar seguros de lo que aprobaron en una ley haciendo referencia a la formulación lingüística, ¿implica que esta formulación habla por sí misma?

 

La Corte conceptualizó la familia “en un sentido amplio” como la “comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos” (C-271/03). Desarrollando los precedentes en la materia redefine la “familia” para incluir las relaciones conformadas por parejas del mismo sexo. La discusión generada alrededor de esta disposición también se resuelve en el ámbito de su comprensión literal. La conjunción disyuntiva “o” denota alternativa entre dos o más cosas o ideas, por lo que la misma Constitución reconoce desde su literalidad que, además de las taxativamente consagradas, pueden reconocerse otras formas de familia.

 

En otra sentencia que exhorta al Congreso a legislar sobre las materias relacionadas con las parejas del mismo sexo (C-283/11), la Corte declara la constitucionalidad de varias disposiciones del Código Civil sobre la porción conyugal, aunque modula su interpretación para que se entienda que también ampara al compañero permanente y a la pareja del mismo sexo. Sustenta en Waldron que el procedimiento democrático, en cabeza del Parlamento, es el idóneo, desde una teoría liberal, para resolver los conflictos que surgen cuando en una comunidad política determinada hay divisiones sobre los derechos de los que son titulares los individuos, cómo hay que interpretarlos y cómo deben conciliarse sus exigencias. Este procedimiento propugna –más que el judicial– por la autonomía y la igualdad porque todos los ciudadanos participan con voz y voto, bien directamente o a través de representantes, y donde se decide por mayoría. 

 

Si bien este planteamiento se fundamenta correctamente en el libro, el problema que puede perder de vista la Corte es que el presupuesto de Waldron es una sociedad con un sistema de partidos razonablemente bueno, unas instituciones públicas operativas y un cuerpo político más o menos bien representativo de distintas regiones, estratos e ideologías. En una sociedad con problemas de desigualdad social y política, cuyos parlamentos no responden con políticas públicas eficaces ni con medidas que mejoren la inclusión de distintos sectores, no se puede responder al activismo judicial con la objeción del déficit democrático de las cortes.

 

Fuentes:

 

- Waldron, Jeremy. Judicial Review and the Conditions of Democracy, en: The Journal of Po­litical Philosophy. Vol. 6, No. 4, 1998.

 

- Waldron, Jeremy. Deliberación, desacuer­do y votación, en: Ronald Slye – Harold Hongju Koh (eds.), De­mocracia deliberativa y derechos humanos. Barcelona: Gedisa, 2004.

 

- Waldron, Jeremy. Derecho y desacuerdos. Madrid: Marcial Pons, 2005.

 

- Waldron, Jeremy. El núcleo del argumento contra el control judicial de constitucionalidad, en: Jorge Fabra – Leonardo García Jaramillo (eds.) Filosofía del derecho constitucional: Cuestiones fundamentales. México D.F.: UNAM, 2015.