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En un fallo de tutela de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia de César Palomino, se examina una providencia de la Sección Primera que declaró la pérdida de investidura de un concejal del municipio de San José de Cúcuta. (Lea: César Palomino Cortés, nuevo consejero de la Sección Segunda del Consejo de Estado)

 

Se determinó que el funcionario participó en la creación de una serie emolumentos salariales, como una bonificación por servicios prestados y una prima de servicios para los empleados vinculados a este municipio, factores que solo pueden devengarse por servidores públicos del orden nacional.

 

Vale la pena decir que este hecho ocasionó, según la Sección Primera, que se destinaran recursos hacia propósitos prohibidos por la Constitución y la ley. La decisión se fundamenta, principalmente, en la confesión de su abogado, el cual sostenía que el demandado participó y votó favorablemente en la expedición del Acuerdo 073 del 2002.

 

Este consideró que en el proceso electoral era aplicable el artículo 193 del Código General del Proceso, que consagra la confesión por apoderado, punto sobre el cual, precisamente, recayó el defecto sustantivo alegado por el tutelante. (Lea: Concejal que ostenta la calidad de funcionario de hecho no pierde la investidura)

 

Consideraciones de la Sección Segunda

 

De acuerdo con este contexto, la Sección Segunda empezó explicando que en materia probatoria se puede aplicar, en principio, el CGP en los casos de pérdida de investidura.

 

Sin embargo, precisó que esto es posible cuando hay compatibilidad con la naturaleza de los casos que corresponden a la justicia administrativa, como lo ordena el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

 

Es bueno decir que la jurisprudencia de este estatuto ha considerado que este proceso trata de un asunto de naturaleza sancionatoria, en el que deben respetarse, de manera exigente, las formas propias de esta clase de juicio.

 

Precisamente, para la Sala, el carácter sancionatorio de la pérdida de investidura impide que en materia probatoria se acuda, sin excepción, a todas las normas consagradas en el CGP.

 

Así las cosas, concluyó que si en el proceso disciplinario, en cuanto a la regulación de los medios de prueba, se hace remisión al Código de Procedimiento Penal (CPP), dada la afinidad de su naturaleza sancionadora, en este caso también debe acudirse al mismo ordenamiento, que es la normativa que regula integralmente el medio de prueba de la confesión.

 

Esto quiere decir que la confesión realizada por el apoderado no tenía ningún efecto probatorio, si se tiene en cuenta que como deberes y atribuciones del abogado defensor el artículo  125 del CPP señala, entre otros:

 

-          Asistir personalmente al imputado desde su captura, a partir de la cual deberá garantizársele la oportunidad de mantener comunicación privada con él.

 

-          En el evento de una acusación, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencia física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía, incluidos los que sean favorables al procesado.

 

-          No ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral.

 

-           Abstenerse de revelar información relacionada con el proceso y su cliente, conforme a la ley.

 

Estas fueron las razones que llevaron a la Sección Segunda a concluir que se incurrió en un defecto sustantivo al aplicar indebidamente el artículo 193 del CGP, pues dicha disposición no es compatible con la naturaleza de este proceso sancionatorio. (Lea: Es la suscripción o firma del contrato estatal la relevante para determinar pérdida de investidura)

 

Finalmente, el fallo enfatiza que el  hecho de que un acuerdo sea declarado nulo no conlleva, necesariamente, a que se decrete la pérdida de investidura de quienes lo aprobaron, como ciertamente ocurrió en este caso (C. P. César Palomino).

 

Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 11001031500020160338500, Ene. 18/17

 

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