Leonardo García Jaramillo

Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas, Universidad EAFIT (Medellín)

 

Nietzsche sostenía que las ideas que defendemos y las concepciones e ideologías que suscribimos dependen en gran medida de los eventos acontecidos en nuestras vidas y de la historia de nuestra existencia. La obra de Luigi Ferrajoli, un autor de presencia reclamada en esta sección, confirma particularmente esta discutida relación entre el contexto sociocultural y la configuración de una determinada teoría. Por ejemplo, el garantismo, su teoría mejor conocida, nace en el contexto del derecho penal como respuesta al escepticismo por el derecho de la izquierda italiana de la segunda mitad de 1970 y en oposición a las medidas gubernamentales de emergencia y a las restricciones en las garantías del debido proceso, tomadas para contrarrestar la violencia política y el terrorismo.

 

Aunque su obra se ha recibido en América Latina sobre todo desde el Derecho Penal, debido a la influencia científica y jurisprudencial de Derecho y razón (orig. de 1989), Ferrajoli es uno de los autores más prolíficos e influyentes, también, en el Derecho Constitucional, la teoría democrática y la filosofía jurídica. Sus concepciones sobre la garantía de los derechos humanos como elemento esencial en la consideración de cualquier sistema constitucional como legítimamente democrático han trascendido las aulas universitarias y las fronteras de su país y su idioma.

 

Además de juez y académico, ha desempeñado un papel importante como intelectual público, comprometido con la difusión de los valores más prístinos de la democracia constitucional. En trabajos académicos y de prensa ha criticado la concentración de poder político, la indebida influencia de los poderes económicos en la política, la falta de representatividad de los partidos políticos y la desigualdad social, así como las causas de la criminalidad y las formas de remediarla. Desde hace varias décadas, ha sido consistente en su crítica por el “lento proceso de disolución de la legalidad constitucional”, debido al crecimiento de un para-estado que tiene sus propios códigos y tributos, y que se organiza en centros de poder ocultos destinados a la captura de la cosa pública.

 

El terrorismo y la violencia política de la década de 1970 hicieron perder de vista, a la opinión pública y a algunos partidos, la importancia de los derechos que protegían garantías fundamentales. Ferrajoli ha sido un defensor acérrimo del principio de legalidad en materia penal, de la presunción de inocencia y de la carga de la prueba, así como crítico del abuso de la prisión preventiva, de la realización de interrogatorios sin abogado, de las torturas y de las violaciones procesales en acusaciones e investigaciones. Ciertas prácticas y leyes “de emergencia”, ocasionaron “agujeros negros en el tejido de la democracia”.

 

El garantismo, entendido como la posición en virtud de la cual los derechos fundamentales prevalecen sobre cualquier otra consideración, representa la faceta del constitucionalismo que formula las técnicas idóneas para garantizar el máximo grado de efectividad de los derechos constitucionales. El Estado es un artificio instrumental creado para conseguir un único fin fundamental: garantizar los derechos de las personas.

 

El presupuesto del garantismo es la idea, presente en Montesquieu cuando sostenía que el poder debe dividirse para que se pueda preservar la libertad, conforme a la cual del poder hay que esperar un potencial abuso. Los límites y vínculos que las Constituciones contemporáneas establecen al poder político constituyen el sistema de garantías para propender por la defensa de los derechos frente a su violación por parte del Estado o particulares. El garantismo jurídico significa que los ordenamientos jurídicos tienen la vocación de protección y garantía de los derechos fundamentales.

 

Si bien el garantismo surge en su teoría arraigado al derecho penal es un elemento constitutivo del estado constitucional, toda vez que el paradigma garantista es uno y el mismo que el del Estado constitucional de Derecho, Principia iuris podría considerarse no solo una teoría del derecho para el Estado constitucional, sino, en concreto, la teoría jurídica del garantismo.

 

La obra

 

Se trata de un libro cumbre de Ferrajoli, donde presenta su teoría del derecho y la democracia. En el ámbito ítalo-iberoamericano no hay una obra más monumental y de tal ambición y envergadura. Sin dejar de leer y discutir importantes tradiciones intelectuales, germanas y anglosajonas, sobre todo, Ferrajoli construye una teoría jurídica propia. Para el nuevo constitucionalismo latinoamericano, comúnmente referido como utópico o aspiracional, reviste de singular importancia porque articula y sustenta con gran rigor intelectual una teoría del derecho que proporciona un aparato conceptual integrado por la perspectiva jurídica interna de la dogmática positiva, la perspectiva fáctica externa de la sociología jurídica y la perspectiva axiológica externa de la filosofía política. Presenta una propuesta teórica y un proyecto político donde el derecho y la democracia se conciben como dos dimensiones complementarias en una estructura unitaria y completa.

 

El segundo volumen se dedica a la teoría de la democracia. Se estructura a partir de la distinción entre las dimensiones (sustancial y formal), las formas (política y civil), los contenidos (liberales y sociales) y los niveles (infra y supra nacionales) de la democracia.

 

El concepto cardinal es el modelo de la “democracia constitucional” y su estructura es el Estado constitucional de derecho. La teoría normativa de la democracia es, como indica Ferrajoli, el banco de pruebas de la teoría formal del derecho de los ordenamientos constitucionales modernos. En el sentido de la relación entre teoría del derecho y teoría de la democracia que se presenta en Principia iuris, la democracia constitucional se define como una estructura articulada de instituciones, funciones y prácticas reguladas por normas formales pero también, y sobre todo, sustanciales a las que están sometidos todos los poderes. El Estado constitucional se caracteriza por la no omnipotencia de la política ni del legislador; lo primero porque la política debe concebirse como un instrumento para la realización y garantía del derecho y, particularmente, de los derechos fundamentales; y lo segundo porque la validez y sobre todo la legitimidad de las leyes trascienden el hecho de su vigencia. En este sentido se articulan las dimensiones jurídica y política en la teoría unitaria y completa de Ferrajoli, “donde derecho y democracia son dos dimensiones, recíprocamente complementarias, del mismo planteamiento conceptual y del mismo proyecto político” (Mazzarese).

 

Toda vez que el modelo de la “democracia constitucional” es explicativo y normativo, para Ferrajoli debe desarrollarse hacia la garantía de las cuatro clases de derechos (políticos, civiles, de libertad y sociales), frente a los poderes (público o privado, ejecutivo o legislativo) y en los niveles estatal e internacional. En cuanto a su forma de producción, el Derecho se somete a normas, pero en las democracias constitucionales modernas se somete también en cuanto a los contenidos producidos. El Estado constitucional es para Ferrajoli el Estado de “derecho” en sentido estricto, porque positiviza los límites y vínculos jurídicos a los que están sometidos los poderes y, en concreto, la política. En las democracias constitucionales se positiviza no solo el “ser”, sino también el “deber ser” del Derecho.

 

Estos límites y vínculos, que son los derechos fundamentales, también son democráticos porque son derechos de todos y, por tanto, hacen referencia al pueblo. Principia iuris elimina la tensión entre Constitución y democracia, así como la crítica a las decisiones de los tribunales constitucionales como “anti-democráticas”, porque contrarían decisiones del Poder Legislativo. No hay un conflicto de legitimidad porque los derechos operan como una y la misma fuente de legitimidad en ambos campos. La normativa de los derechos se proyecta sobre el ordenamiento jurídico como un elemento no simplemente ideal-externo, sino ahora jurídico-interno. Son numerosos los contenidos sustantivos (morales) que incorporan las constituciones contemporáneas como criterios de validez de las normas.

 

La democracia, concebida en su sentido formal, se identifica a partir de las reglas que determinan las instituciones que conforman el gobierno y sus principales funciones y competencias. Esta idea de democracia es correlativa con una idea simple de Estado. La democracia sustancial ampara y exige un desarrollo jurídico de los límites y vínculos constitucionales que deben respetar las decisiones democráticas. El Estado constitucional da cuenta, adicionalmente, de los mecanismos de garantía de todos los órdenes de derechos fundamentales. La democracia constitucional no es entonces solo procedimental (relativa al quién y cómo manda), sino también de contenidos (referida al qué o qué no debe mandarse).

 

En este contexto, Ferrajoli plantea la transformación más original a la concepción de la separación de poderes desde que fue adoptada por el constitucionalismo desde sus orígenes. Acuñada por Locke en el segundo de sus Dos tratados sobre el gobierno civil (1689) y desarrollada por Montesquieu en Del espíritu de las leyes (1747) y por uno de los padres fundadores de EE UU: Alexander Hamilton en El federalista (1788), la concepción tradicional ya no refleja la complejidad institucional del modelo del Estado constitucional. Uno de los aspectos es en el amparo del componente prestacional en materia social del Estado constitucional. Las competencias administrativas deben configurarse como funciones de garantía de los derechos fundamentales porque si se pretende asegurar la primacía legislativa y la independencia judicial, los derechos sociales quedarían como postulados programáticos. Como Bobbio y Alexy, concibe a los derechos sociales como fundamentales porque su satisfacción asegura los “pre-requisitos” de la democracia política, toda vez que solo su garantía puede aportar los presupuestos materiales imprescindibles del disfrute de los demás derechos.

 

La teoría y la ciencia jurídicas no tienen, entonces, una función meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuyen de forma decisiva a crearlo. Por esta razón, no pueden operar, como soñó Kelsen, como si el ordenamiento no tuviera principios y valores que ocupan la cúspide de la pirámide normativa y le imparten su deber ser jurídico. El derecho se concibe así como el medio para construir la democracia, porque una democracia plenamente realizada, lo cual implica el amparo de los derechos y la contención a la política, no es un fin ética o políticamente deseable, sino un objetivo jurídicamente exigible. En este sentido, la obra constituye también un aporte fundamental en la discusión sobre el derecho y la moral, porque demuestra que la consideración de la validez del derecho no depende ya más de instancias morales externas, sino de parámetros establecidos por el propio derecho.

 

Ante fenómenos como la criminalidad organizada y el terrorismo, la obra de Ferrajoli fundamenta la importancia de proteger las garantías relativas a la pena, al delito y al proceso, es decir, si, por qué, cuándo y cómo prohibir, castigar y juzgar. Estas garantías constituyen los límites y controles al poder. En el campo penal condicionan la justificación de su intervención y, de no respetarse, podrían degenerar en fenómenos de terrorismo penal. La necesidad política del Derecho Penal se legitima mediante la prevención del delito y de las penas arbitrarias. En las democracias constitucionales modernas, los derechos fundamentales definen normativamente los ámbitos y límites del Derecho Penal.

 

La esfera de lo indecidible

 

Estas conceptualizaciones se sustentan en un elemento cardinal de su narrativa: la “esfera de lo no decidible”. Remite a la idea de límites y vínculos a los poderes públicos, pero también privados, tan caros al pensamiento liberal moderno. No es solo una categoría teórico-política sino también jurídica propia de la teoría del derecho que impone al legislador y al gobierno límites negativos, de no hacer.

 

La esfera de lo no decidible es un rasgo estructural, de carácter normativo, de las democracias constitucionales. Constituye su dimensión sustancial relativa a lo que no se puede decidir (prohibiciones o límites negativos), debido a que vulneraría derechos fundamentales, pero también a aquello que no puede dejar de ser decidido (obligaciones o vínculos positivos). La esfera de lo decidible, por su parte, es entonces el marco de acción de la política donde se articulan funciones gubernamentales y legislativas. Ambas esferas restringen a la política por los límites de los derechos fundamentales, pero a la vez la orientan y condicionan por sus provisiones.

 

Influjo en la jurisprudencia colombiana

 

Ferrajoli es uno de los autores vivos más citados por parte de las altas cortes colombianas en sustento o como ilustración de posiciones constitucionales y teórico-jurídicas, pero, sobre todo, penales. Derecho y razón es su obra más citada, en Colombia y en la región. Por ejemplo, respecto de las posiciones a favor y en contra de la presunción de inocencia y su relación con la garantía de la libertad individual y del derecho de defensa, se sigue la posición de Ferrajoli donde dicha presunción se considera un “principio fundamental de civilidad” que constituye una alternativa garantista a favor de la protección de la inmunidad de los inocentes “incluso al precio de la impunidad de algún culpable” (T-827/05).

 

Principia iuris, por su extensión y complejidad, aún no ha tenido ocasión de influenciar la jurisprudencia. La Corte Constitucional la ha citado en tres ocasiones. En la exequibilidad de la ley aprobatoria del tratado de la Unasur (L. 1440/11) se analiza la importancia del principio democrático para legitimar los procesos deliberativos de toma de decisiones constitucionales, sobre todo tratándose de las complejas decisiones dentro de procesos de integración regional, en términos de la construcción de una democracia material cosmopolita (Sent. C-633/11).

 

Como una de las principales manifestaciones en el derecho laboral de la democracia constitucional –que consiste también en normas que limitan y vinculan el ejercicio de los poderes públicos a la garantía de los derechos de todos– se señala el reconocimiento de la autonomía colectiva que compensa la disparidad de la fuerza contractual entre empleados y empleadores (Sents. C-1053/12 y C-351/13).

 

Fuentes:

 

- Carbonell, Miguel – Salazar, Pedro (eds.). Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta – UNAM-IIJ, 2005.

 

- Ferrajoli, Luigi. “Garantismo”, en: Luciano Violante (ed.), Dizionario delle istituzioni e dei diritti del cittadino. Roma: Editori Riuniti, 1996.

 

- Ferrajoli, Luigi. Derecho y dolor. La crisis del paradigma constitucional, en: Miguel Carbonell – Leonardo García Jaramillo (eds.). El canon neoconstitucional. Bogotá: Universidad Externado, 2010.

 

- Ferrajoli, Luigi. Principia iuris. Madrid: Trotta, 2011, tomo 2: Teoría de la democracia.

 

- Mazzarese, Tecla. L’indicibile legame della democrazia, en: Il manifesto, dic. 5 del 2007.

 

- Entrevista de José Roberto Ruiz a Luigi Ferrajoli. Abril del 2009.

 

- Entrevista La pacificación es un presupuesto de la construcción de un Estado de Derecho, Luigi Ferrajoli, en: ÁMBITO JURÍDICO. 28 de noviembre del 2013.