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Ana María Moncada Zapata

Socia de Moncada Abogados

 

El artículo 116 constitucional, que permite investir transitoriamente a los particulares de la función de administrar justicia, respalda el arbitraje como mecanismo alternativo para dirimir los conflictos con las importantes y conocidas ventajas para quienes lo pactan, en especial, respecto de la lentitud e ineficacia que, en más de las veces, dificulta el acceso a la administración de justicia.

 

En su desarrollo contamos con el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (L. 1563/12), que contribuyó a superar un importante debate, al permitir expresamente el decreto de medidas cautelares, determinando, en su artículo 32, que el tribunal podría ordenar aquellas procedentes de tramitarse el asunto ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa. Explícitamente, se facultó al tribunal para decretar: “cualquier otra medida cautelar que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”[1].

 

Con esas medidas cautelares “innominadas” o “genéricas”, se acompasó el Estatuto con la tendencia legislativa de fortalecer el régimen de medidas cautelares, que antes resultaba excepcional, reglado y aplicable solo a las tradicionales medidas “nominadas”[2]. Y es que no se debe olvidar que, por necesarios que parezcan los instrumentos cautelares para asegurar la efectividad de las decisiones judiciales, estos coexisten en clara tensión con el derecho de defensa y el debido proceso, al restringir los derechos de quienes aún no han sido vencidos en juicio[3].

 

Los requisitos que trae el Estatuto para la cautela innominada son: (i) petición de parte; (ii) legitimación o interés para actuar; (iii) amenaza o vulneración del derecho; (iv) apariencia de buen derecho; (vi) necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y (v) caución equivalente al 20 % del valor de las pretensiones estimadas en la demanda. También se contemplaron poderes del tribunal para (i) decretar una medida menos gravosa o diferente de la solicitada; (ii) establecer su alcance y duración; (iii) disponer su modificación, sustitución o cese y (iv) aumentar o disminuir el monto de la caución.

 

Estas reglas se armonizan y complementan para el arbitraje cuya controversia se sujetaría al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), considerando que su artículo 229 y siguientes exige, además de motivación de la medida, cumplir con: (i) petición de parte, (ii) relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, (iii) demanda razonablemente fundada en derecho; (iv) demostración, aunque sea sumaria de la titularidad del derecho; (v) presentación de documentos, información, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante la ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, y (vi) adicionalmente, considerar, que al no otorgarse la medida se causa un perjuicio irremediable, o que los efectos de la sentencia serían nugatorios.

 

Riesgos normativos

 

Si bien es necesario que los árbitros adapten la cautela a las necesidades reales del litigio, para evitar sentencias de papel, trasladar, como se hizo, en bloque y de plano el régimen cautelar ordinario del Código General del Proceso y CPACA al proceso arbitral, resulta desacertado, no solo por la ausencia de segunda instancia (que, en estos casos, expone a las partes a un mayor activismo judicial), sino porque hay una limitante material que no puede estar en duda: así como solo se puede diferir a árbitros la solución de controversias relativas a asuntos de libre disposición, estos no podrían decretar medidas cautelares relacionadas con asuntos no arbitrables.

 

Los riesgos en torno a la dispersión normativa y amplitud de la norma ya se han concretado en decisiones contradictorias. Por ejemplo, en el Tribunal Arbitral de la Concesión Autopista Bogotá-Girardot S. A. versus la ANI, medi  ante Auto 9 del 5 de abril del 2016, se rechazó la práctica de medidas consistentes en ordenar a la entidad contratante abstenerse de interpretar el contrato, iniciar gestiones para darlo por terminado, o iniciar su reversión. De manera clara, se sostuvo la incompetencia para decretar medidas que implicaran el juzgamiento y control de la legalidad de los actos administrativos que entrañen el ejercicio de poderes excepcionales de la administración, o que impliquen límites o restricciones al ejercicio de esas potestades.

 

Situación contraria ocurrió en el Tribunal Arbitral de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. versus la ANI, en donde, mediante providencia del 11 de noviembre del 2015, se ordenó a la ANI, pese a que no se exigió caución, abstenerse de “hacer pronunciamientos, declaraciones, manifestaciones, juicios y ejecutar actos o aplicar decisiones sobre incumplimientos de la concesionaria, declarar su incumplimiento e imponer sanciones, multas o penalizaciones unilaterales respecto de los mismos asuntos sometidos al conocimiento y decisión del Tribunal”. La contratante estuvo maniatada por más de un año para ejercer seguimiento y control en la ejecución del contrato, hasta que se levantó la medida “por desaparecer la apariencia de buen derecho” de la demanda arbitral, en medio del escándalo de corrupción de Odebrecht, socia de la concesionaria.

 

Es claro entonces que el principal reto de los tribunales arbitrales, para el correcto ejercicio de la facultad de decretar medidas cautelares innominadas será, además de las aludidas exigencias de ley, abstenerse de decretar aquellas que recaigan sobre asuntos que no son de libre disposición de las partes.

 

[1] Las medidas cautelares innominadas se regularon, en términos muy similares al Estatuto Arbitral, en el artículo 590 del Código General del Proceso.

[2] Se consideran nominadas la inscripción de la demanda, el embargo y el secuestro de bienes. Posteriormente, el régimen cautelar se expandió en las acciones constitucionales (tutela, D. 2591/91, y populares, L. 472/98), asuntos de propiedad intelectual (Dec. Andina 486/00) y competencia desleal (L. 256/96), entre otros. En el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se dedicó el Capítulo XI a las medidas cautelares.

[3] C. Const., Sent. C-490/00.