Fernando Pico Zúñiga

Abogado y profesor de la Pontificia Universidad Javeriana. Magíster en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de Barcelona.

 

La libre competencia es un derecho inicial y predominantemente colectivo. En efecto, la Constitución Política colombiana de 1991 reconoce mediante sus artículos 88 y 333 el carácter plural del derecho a competir libremente en favor y beneficio de todas las personas, incluyendo, sin duda, a los actores de mercado –productores, comercializadores y consumidores–.

 

Más aún, toda la estructura jurídica que se teje alrededor de esas disposiciones de orden superior[1] está destinada a propender por el bien común bajo el imperativo de una sociedad de libre mercado. En palabras de la propia Superintendencia de Industria y Comercio (Superindustria): “Las normas sobre libre competencia tienen como objetivo preservar y promover mercados competitivos, teniendo en cuenta los resultados benéficos que produce para el interés general”[2].

 

Por esa razón, las multas que impone la Superindustria como consecuencia de la transgresión al derecho de la libre competencia (L. 1340/09, arts. 25 y 26) van directamente a las arcas del Estado (Estatuto Orgánico del Presupuesto, art. 27), con el firme propósito de contribuir a la inversión pública en pro del bienestar común, preferiblemente para el impulso y promoción del derecho transgredido.    

 

Sin perjuicio de ello, no es menos cierto que detrás de la infracción del derecho colectivo de la libre competencia existen vulneraciones económicas individuales frente a sujetos determinados y concretos de la sociedad. No podría hablarse ni siquiera de una falta colectiva, si, en suma, no existen, debajo, menoscabos individuales que agregados producen el movimiento del derecho de la libre competencia en su sentido lato.

 

Así, aunque es significativa y ejemplificante la sanción impuesta a los carteles empresariales, ¿de qué le sirve, individualmente considerado, a Javier, Andrés o cualquier persona que haya resultado afectada por dicha cartelización o, peor aún, por un acto de colusión, la sanción administrativa que impone la autoridad competente, si en definitiva dicha sanción no repara los perjuicios que se les causó de forma particular?

 

Ante este escenario, de manera relativamente reciente, el derecho comunitario europeo, mediante la Directiva 2014/104/UE, sobre las acciones por daños en virtud de las infracciones del derecho de la competencia, que por demás debió haber sido adoptada por los Estados miembro a más tardar el 21 de diciembre del año pasado[3], plantea unos lineamientos claros y, podría decirse, un novedoso régimen de responsabilidad en el que la parte perjudicada –la persona que sufrió un perjuicio ocasionado por una infracción del derecho de la competencia– puede solicitar el resarcimiento de los daños individuales que padeció frente al infractor sobre el cual adquirió de manera directa o indirecta un producto.

 

Como características principales del régimen pueden anotarse:

 

- La acción y el derecho a la indemnización está reconocido para quienes hayan adquirido productos del infractor, como para aquellos que se encuentran situados más allá en la cadena de suministro.

 

- Los órganos judiciales pueden solicitar a la parte demandada o un tercero que exhiba las pruebas pertinentes que tenga en su poder, con el propósito de acreditar los presupuestos de responsabilidad, salvo en casos puntuales como, entre otros, los programas de clemencia, aquí delación.

 

- La responsabilidad es conjunta y solidaria para los infractores, esto es, que las empresas que hayan infringido el derecho de la competencia debido a una actuación conjunta serán responsables solidarios por los daños causados.

 

- La prescripción de la acción no empezará a correr antes de que haya cesado la infracción y el demandante tenga conocimiento o haya podido tener conocimiento de la conducta, la infracción y/o la identidad del infractor.

 

Aunque la función primordial de este sistema radica en el resarcimiento de los perjuicios individuales, no debe perderse de vista el trascendental efecto disuasivo que puede tener el régimen para los posibles futuros quebrantamientos de la libre competencia. Máxime si, como se sabe, se avecina nuevamente la discusión del ya conocido proyecto de ley de competencia, cuyo almendrón es establecer multas justicieras frente al acto ilegal cometido. Sin lugar a equívocos, será ese el escenario propicio para abordar también, con mayor detalle, este asunto. 

 

[1] Ley 155 de 1959; Decreto 1302 de 1964; Decreto 2153 de 1992; Ley 1340 de 2009, y; Decreto 1523 de 2015, por mencionar tal vez los más importantes

[2] Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 22624 del 5 de septiembre de 2005.

[3] A manera de ejemplo Inglaterra lo hizo mediante la Consumer Rights Act del 2015.