Javier Francisco Franco Mongua

Abogado, magíster en Derecho Económico. Docente universitario y consultor. Jfrank1980@gmail.com

 

La historia del Derecho Comercial nos enseña que las personas decidieron asociarse para sumar aportes y repartir utilidades. Posteriormente, además, se buscaba que con el contrato de sociedad naciera una persona jurídica y, de esa manera, separar el patrimonio de esta del de los socios individualmente considerados, para limitar la responsabilidad de estos frente a las obligaciones de la sociedad. Sin embargo, esa limitación no sería absoluta, pues podría darse la circunstancia que los socios utilizaran la sociedad para cometer fraudes. Bajo esa hipótesis se podría dar el levantamiento del velo corporativo (piercing the corporate veil), lo que implicaría que los socios deberían responder solidariamente con la sociedad en los casos descritos, perdiéndose así la garantía de la limitación de la responsabilidad.

 

Si bien no hay fuentes legislativas abundantes que regulen esta figura, algunas normas puntuales llevan a los efectos similares. Así, el artículo 794 del Estatuto Tributario determina que los “socios (…) responderán solidariamente por los impuestos (…) a prorrata (sic) de sus aportes…”. El artículo 830 del Código de Comercio señala que quien “abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”. Y el artículo 44 de la Ley 190 de 1995 advierte: “Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta”.

 

En el Ley 1258 del 2008 se diseñó una figura análoga, denominada desestimación de la personalidad jurídica (disgregard of the legal entity), la cual se presenta “cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados”.

Existe una fuerte polémica acerca de la efectividad de la figura y la posible insuficiencia en el desarrollo legislativo acerca de las causas que dan lugar a la misma. Así, en la reciente Conferencia Anual de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía, llevada a cabo en Santiago de Chile, Mateo Gómez Mazuera, egresado de la Universidad de Los Andes, presentó ponencia titulada Reforzando el velo: análisis económico de la desestimación de la personalidad jurídica en la jurisdicción societaria colombiana, cuya tesis central, si este autor hace una buena interpretación de la misma, es que la falta de tipicidad de conductas específicas que den como resultado la “desestimación de la personalidad jurídica” la hacen impracticable y harían necesario, en consecuencia, una reforma del artículo 42 de la Ley 1258 del 2008, para ampliar y puntualizar las conductas específicas que darían lugar a la desestimación.

 

Así, presentaré cómo se han producido algunas decisiones de varias autoridades en torno a la figura. La Contraloría General de la República, luego de haber agotado el procedimiento ordinario, mediante la acción de tutela, logró que el Consejo de Estado, en el caso contra los hermanos Nule, extendiera la responsabilidad a los socios, como consecuencia de las actuaciones dolosas o culposas de estos, en perjuicio de terceros. Así, ante la vulneración del principio de buena fe con consecuencias en contra de terceros, se buscaría determinar los verdaderos beneficiarios de dichas conductas, más allá de la persona jurídica[1].

 

La Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades), especialmente bajo la dirección de José Miguel Mendoza (hoy Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios), estudió varios casos en los que se intentó que se diera aplicación a esa institución. Sin embargo, en la sede de la Supersociedades, no se han producido consecuencias de desestimación de la personalidad jurídica. Los motivos que se han alegado tienen que ver con la utilización de la sociedad para cometer fraudes, en los que se “… ha identificado la terminología anglosajona mediante un concepto que podría traducirse como interposición (deputization) (…). El Consejo de Estado ha reconocido la posibilidad de desconocer la personificación jurídica societaria cuando a una compañía se la ha utilizado con el propósito evidente de burlar una prohibición legal” (Finagro contra Monica Colombia SAS y otros, 2013)[2].

 

De otro lado, en sentencia reciente (Carlos Hakim contra Jorge Hakim y otros, 2016)[3], se reconoce que la figura de desestimación de la personalidad jurídica hasta ese momento no ha prosperado[4]. Remite a sentencia del año 2013: “por la dureza no parece prudente fijar, en abstracto, una lista de requisitos que sirvan para establecer la procedencia de esta sanción en nuestro ordenamiento. Los presupuestos requeridos para el efecto sólo podrán obtenerse luego de un cuidadoso proceso de decantación judicial, en el que, a partir de múltiples pronunciamientos, se conciban pautas debidamente ajustadas a las realidades del sistema colombiano” (Jaime Salamanca contra Logistica S.A.S y otros, 2013).

La conclusión a la que he podido llegar es que si bien es cierto, en materia de sanciones se prefiere la extrema tipificación, la casi infinitud de posibilidades defraudatorias en el uso de la persona jurídica societaria hacen aconsejable que sea el juez, en cada caso concreto, el que valore la gravedad de las mismas, cuando se llegue a necesidad extrema de aplicar la sanción de la desestimación de la personalidad jurídica[5]. Por lo tanto, me cuento entre quienes optamos por la conveniencia del desarrollo jurisprudencial de los casos en los que se debería aplicar la figura, antes que una tipificación casuística de la misma por parte del legislador.

 

 

Comentaristas invitados

 

Carlos Arturo Hernández Díaz

Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, Bogotá.

 

El levantamiento del velo corporativo, según se observa desde su origen, consiste en una sanción que se les impone a los socios, que mediante la creación de una sociedad comercial cometen fraudes a la ley y, consecuentemente, atentan contra el orden jurídico y económico existente. Por ello, partiendo de ese presupuesto, la actual redacción de la norma carece de efectividad o, mejor, no cumple con el objetivo para el cual fue creada, por lo que se torna inejecutable y en una figura que hasta hoy no prospera. Lo anterior, teniendo en cuenta que la no especificación de las conductas que dan lugar a la aplicación de esta norma genera que el operador judicial, en ocasiones, no sepa si en un caso concreto debe o no aplicar la norma en comento.

 

Lo dicho antes no significa que el levantamiento del velo corporativo se trate de derecho sancionatorio, pero sí se puede observar que su fin último es la sanción o consecuencia que sufren quienes actúan de mala fe, por lo que se insta a que la norma tratante de esa problemática debe señalar específicamente las conductas que, en caso de ser desplegadas, generarán la sanción descrita. Ello conforme a lo preceptuado por el artículo 29 de la Constitución Política, que propende por la seguridad jurídica y la preexistencia de circunstancias que una vez realizadas generarán la aplicación de la norma con sus consecuencias.

 

 

Juan Carlos Villalba Cuéllar

Magíster en Derecho de los Negocios y profesor universitario, juan.villalba@unimilitar.edu.co

 

Aunque en las sentencias mencionadas puede ser controvertible que no se haya puesto en práctica el levantamiento del velo corporativo, esto habría que analizarse caso por caso, porque la eficacia de una norma no se mide solamente por el número de sanciones que haya producido. Realmente, la discusión debe trasladarse a lo que está en juego: la manera en que la norma debe configurar la conducta, frente a lo cual encontramos dos posibilidades.

 

En primer lugar, una cláusula de prohibición general, que, de modo genérico, dé pautas para configurar la conducta, muy parecido al sistema actual. Y, en segunda medida, se puede acudir a una tipificación de las conductas, a modo de listado, para sancionar las prácticas más frecuentes.

 

Ambos acusan debilidades. El primero por su excesiva generalidad y, en el caso del artículo 42, por la inusitada extensión de las expresiones “fraude a la ley” y “perjuicio a terceros”, y la segunda por lo insuficiente e ilusorio que resulta tratar de cobijar todos los casos en un listado. Así las cosas, una tercera vía parecería mejor y no es nueva: en el Derecho colombiano actual existe la combinación de las dos a través del sistema mixto (L. 256/96, art. 7º y ss, y L. 1480/11, arts. 42 y 43). Dicha combinación da mejores elementos de juicio al juzgador y puede ayudar a combatir el riesgo de ineficacia práctica de la norma. Si bien se trata de una propuesta a futuro, con respecto a la norma actual, no nos queda sino brindar confianza al criterio de los jueces, pues la amplitud de la norma no implicará per se inseguridad jurídica.

 

[1] Contraloría General de la Republica contra Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros, 11001-03-15-000-2012-02311-01(AC) (C. E., S. de lo Contencioso Administrativo, Secc. Primera. M. P. Marco Antonio Velilla, sep. 18/14).

[2] Finagro contra Monica Colombia SAS y otros, 800-55 (Superintendente delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza, oct. 16/13).

[3] Carlos Hakim contra Jorge Hakim y otros, 801-50 (Superintendente delegado para Procedimientos mercantiles, José Miguel Mendoza, jun. 8/16).

[4] Ver cita número 9º de la página 4.

[5] En varias sentencias, la Superintendencia de Sociedades aclara cómo esta es una figura excepcional, por graves abusos de la persona jurídica en contra de terceros y no para casos en los cuales se presentan “simples incumplimientos” de tipo contractual. Ver Anyelo Rojas contra Agremil SAS, 801-23 (Superintendente delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza, mayo 24/13).