Whanda Fernández León

Profesora asociada Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Universidad Nacional de Colombia

 

“El problema de la prisión es ella misma”. Beristain

 

Desde el horizonte del ideal preventivo del Derecho Procesal Penal, el legislador adoptó, en la Ley 906 del 2004, 11 medidas de aseguramiento de carácter personal; dos que despojan drásticamente al imputado de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria - detención carcelaria y detención domiciliaria- y nueve menos afrentosas, aunque restrictivas y limitantes de otros derechos, denominadas “no privativas de libertad”.

 

Consagradas en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas o Reglas de Tokio, aprobadas en el 8º Congreso de 1990 reunido en Cuba, las “medidas no privativas de libertad” buscan racionalizar las políticas penitenciarias, evitar que los simples indiciados pierdan su identidad social, materializar el principio de mínima intervención y reducir los preocupantes niveles de impunidad e injusticia. Carecen de designios punitivos; son de naturaleza cautelar, preventiva y temporal, invariablemente conllevan degradaciones del valor supremo de la libertad y pese a ser excepcionales, encuentran plena acogida en la comunidad internacional y en los tratados sobre los derechos humanos de las personas sometidas a cualquier forma de detención.

 

En el contexto interno, operan para delitos cuya pena principal no sea privativa de libertad, en infracciones querellables y cuando el mínimo de la sanción señalada en la ley sea inferior a cuatro años. Es posible imponer una o varias, deben ser solicitadas previamente por el fiscal o por la víctima, no pueden decretarse de oficio y en caso de incumplimiento serán remplazadas por otras no privativas o por la reclusión en el lugar de residencia.

 

Deben supeditarse a los postulados constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad; a los requisitos de orden sustancial atinentes a la existencia de motivos fundados, claros, precisos y unívocos para inferir que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, y a la necesidad de implantar la medida para conjurar los peligros de obstrucción de la justicia, no comparecencia y riesgos futuros para la seguridad de la sociedad y de las víctimas.

 

Son, entre otras: la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica; presentarse periódicamente ante el juez; la prohibición de salir del país, concurrir a determinadas reuniones o lugares o salir del lugar de habitación entre las 6 de la tarde y las 6 de la mañana; prestar caución real adecuada, mediante depósito de dinero, constitución de prenda o hipoteca, etc. Si la persona es de notoria insolvencia, el juez no podrá exigir caución prendaria.

 

Es de lamentar la creencia generalizada de que la única medida de aseguramiento es la detención preventiva, la inclinación de algunos funcionarios a encarcelar a toda costa y lo regresivo de la cultura que difunde la falacia de que “si no hay cárcel y condena, no hay justicia”, hayan permitido la subutilización de estos mecanismos y/o su defectuosa aplicación.

 

Recientemente, la Ley 1786 del 2016 fijó los plazos máximos para excarcelar por vencimiento de términos o “exceso de detención preventiva sin sentencia”, y facultó al fiscal y al apoderado de la víctima para pedir al juez de garantías la prórroga del término o  la sustitución de la detención precautoria, por otra u otras cautelas no privativas de libertad.

 

Se avizoran complicaciones con las prórrogas de la detención preventiva, con la autorización a fiscales y víctimas para solicitar la sustitución y con la cronología de las audiencias, ya que si la primera es la rogada por la defensa invocando la causal de vencimiento de términos y el juez dispone la libertad inmediata y sin salvedades del detenido, no podría luego el fiscal programar audiencia de sustitución para solicitar la imposición de medidas prohibitivas y condicionantes, porque ello sería, además de absurdo, violatorio de garantías constitucionales. “No es coherente hablar de sustitución de la medida de aseguramiento, cuando la consecuencia del paso del tiempo ha sido la libertad del procesado por vencimiento de términos” (Sent. C-234/16).