María Paula Clavijo Díaz

p.clavijo@moncadaabogados.com.co

 

La mayoría de los comerciantes padecen los cobros que sistemáticamente realizan las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor. Generalmente, estas entidades se presentan a los establecimientos de comercio con facturas, exigiendo pagos inmediatos para evitar sanciones, que pueden llegar hasta el cierre del establecimiento.

 

Es imperativo reconocer el fundamento de los derechos de autor. No se debe limitar la facultad exclusiva de la que gozan los titulares de autorizar o prohibir la utilización de una obra en escenarios de reproducción pública, distribución y/o transformación de la misma. Es claro que existen normas comunitarias y nacionales que velan por la protección de estos derechos. Sin embargo, en las controversias que versan sobre el cobro de derechos patrimoniales de autor, se ha venido atropellando a los pequeños empresarios, imponiendo tarifas desproporcionadas a la comunicación de las obras, usando las herramientas legítimas del derecho de forma descomedida.

 

Sobre este particular, la normativa que rige en Colombia es una ley de hace 35 años. En efecto, la Ley 23 de 1982 es el instrumento que regula, todavía, una materia que ha evolucionado, sobre todo, con el desarrollo de las nuevas tecnologías.

 

El artículo 244 de esta norma se refiere a la medida cautelar de secuestro preventivo de las obras o del producto que genera la venta o el alquiler de las mismas. Además, el artículo 245 establece la posibilidad de suspender, de manera inmediata, la representación, ejecución o exhibición de obras o de espectáculos públicos en curso, cuando no se cuente con la respectiva autorización.

 

En la práctica, lo que sucede es que, en la solicitud, se reclama (como medida coercitiva) el secuestro del medio físico por el cual se reproducen contenidos. Los interesados fundamentan lo anterior en que un aparato de radio o de televisión constituye, en sí mismo, una divulgación de contenidos. Es decir, aunque puede que los aparatos estén apagados, existe la potencialidad de comunicar obras y, por consiguiente, se genera un cobro.

 

Actividades comerciales

 

La redacción de hace tantos años no concibió que, con el desarrollo informático, sí es posible medir las audiencias y la utilización o reproducción real de una obra. El concepto de “puesta a disposición”, que no es otra cosa que instalar unos cables o un televisor, no puede entenderse como una divulgación consumada, dado que, como se manifestó, ya se cuenta con instrumentos que permitirían de forma precisa determinar qué obras fueron reproducidas o con qué intensidad.

 

Es cierto que las pretensiones del accionante solo se materializan con la práctica de medidas cautelares, pero las permitidas en materia de derechos de autor suelen ser desproporcionadas e innecesarias y muy lesivas para el desarrollo de las actividades comerciales, toda vez que estas no se fundamentan bajo criterios ciertos que demuestren la efectiva divulgación pública de las obras.

 

Se espera, entonces, que el juez, más allá de hacer un chequeo de los requisitos formales de la solicitud cautelar que llega a su despacho, realice un estudio de fondo para el caso concreto y establezca si esa medida es adecuada para finalidad del proceso. En otras palabras, si es idónea para proteger el derecho. Que considere que la medida que va a decretar afectará de manera ostensible la actividad económica del usuario, por lo que debe comprobar si es absolutamente necesaria para el amparo pretendido. Y que, en general, en todos los casos de controversias de derechos de autor, antes de tomar decisiones, exija la presentación de listados concretos e informes obtenidos con mecanismos de medición. Esto, para verificar la existencia de obligaciones claras pendientes de pago, considerando, como se ha indicado, la utilización efectiva de las obras.

 

No se desconoce el derecho moral y económico que recae sobre los autores, ni la obligación de los terceros de contar con autorizaciones previas para hacer uso de las obras y de pagar por ellas. No obstante, también se debe poner en la balanza el perjuicio económico y reputacional que medidas de tal índole, practicadas con supuestos erróneos de generación de cobro (potencial divulgación), ocasiona a los representantes de establecimientos de comercio y organizadores de eventos. En todo caso, el decreto de estas medidas debe ser más cuidadoso y excepcional.

 

En general, aspectos como el de las medidas cautelares, los conceptos de comunicación, ejecución, reproducción y puesta a disposición al público, entre otros, necesitan una urgente actualización normativa.