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David Beltrán

Asociado principal del Área Corporativo / M&A de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

 

Los esfuerzos del Estado por la creación de una corte societaria han logrado cambiar la práctica y el enfoque del litigio corporativo hacia una verdadera especialización en la materia, y con un nuevo abanico de posibilidades para ofrecer protección legal a empresas, socios o accionistas e, incluso, a grupos de interés.

 

Haciendo justicia a nuestro sistema legal, los esfuerzos regulatorios que históricamente se han realizado para dotar a los particulares de herramientas en materia societaria son muchos y muy variados, tanto en tipos de derechos y procedimientos, como desde su concepción filosófica: partiendo de un derecho paternalista con estrictos parámetros en materia societaria pensados en la protección de los minoritarios, para desembocar en un derecho societario renovado en el que, salvo contadas materias, prima la autonomía de la voluntad, pero que, a su vez, exige mayores responsabilidades de las partes en la conducción de los negocios sociales y, por ende, crea nuevos mecanismos y acciones legales para exigir esos deberes.

 

Sobre este nuevo catálogo de medidas legales, haremos referencia sobre tres tipos de acciones societarias que han cobrado relevancia a partir de la expedición de la Ley 1258 del 2008, la creación de la Corte Societaria, a cargo de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, y la expedición del Código General del Proceso y muy específicamente de su artículo 24, numeral 5º, esto es, un nuevo régimen de litigio en materia de responsabilidad de administradores, una nueva aproximación a la posibilidad de anulación de decisiones de los órganos sociales, y la acción de cumplimiento específico de acuerdos de accionistas.

 

Una mirada histórica de la jurisprudencia societaria colombiana antes del 2010 demuestra que las acciones de responsabilidad de administradores previstas con la Ley 222 de 1995 tuvieron una aplicación bastante restringida. Muchos factores pudieron haber contribuido a ese resultado, pero creemos que, de manera esencial, la dificultad de adelantar un litigio societario pudo ser determinante.

 

En efecto, desde el debate para entender quién era un administrador social, pasando por la interpretación de los deberes de los administradores, los pactos arbitrales deficientemente diseñados y, sobre todo, la ausencia de medidas cautelares para perseguir al administrador social. Todo ello llevó a que los afectados por el actuar de un administrador tuvieran que optar otros mecanismos, tales como la jurisdicción laboral o la solicitud de aplicación de medidas administrativas ante la Superintendencia de Sociedades.

 

Sin embargo, la reciente concepción del litigio societario ha tomado rumbos muy distintos. Los nuevos parámetros de litigio permiten que se ofrezca una más variada asesoría legal a los empresarios, quienes ahora pueden optar por perseguir judicialmente a los administradores sociales en un sentido muy amplio de ese término, pudiendo, por ejemplo, solicitar medidas previas innominadas, tales como la suspensión temporal de ciertos derechos políticos de un accionista administrador para impedir que continúe ejerciendo esos derechos de manera irresponsable, hasta adoptar verdaderas medidas económicas en contra de dicho administrador.

 

Pero, por otra parte, la interpretación de la jurisprudencia societaria ha introducido nuevos estándares de protección al administrador mismo, quien bajo la aplicación de la teoría del business judgment rule se beneficia de un juicio mucho más especializado sobre su actuar que un simple resultado económico: haberse informado debidamente antes de tomar la decisión es el real criterio para juzgar su responsabilidad.

 

De igual manera, la jurisprudencia societaria dio un giro esencial respecto de la posibilidad de demandar la nulidad de decisiones de los órganos sociales.

 

En efecto, aun cuando en algún momento la ley quería facilitar el comercio con una acción de nulidad de decisiones bastante restringida como la que contempla el artículo 191 del Código de Comercio, castigando otros actos con la sanción de ineficacia, la realidad es que ambas medidas no tuvieron el impacto querido: el término de dos meses para impetrar la acción del referido artículo 191 fue usado a rajatabla para impedir el accionar judicial, y la medida de ineficacia, esto es la ausencia total de efectos del acto, fue realmente incomprendida, habiéndola asimilado muchos jueces, inclusive, a la nulidad absoluta con todo lo que ello implica en materia probatoria.

 

Importantes cambios

 

La nueva jurisprudencia entendió que los efectos de la ineficacia son reales, e igualmente indicó que la aplicación del artículo 191 del Código de Comercio será con relación a decisiones en las que se viole el régimen de mayorías, poniendo énfasis, además, sobre un nuevo sistema de anulación de decisiones sociales donde la causa u objeto ilícito y primordialmente el abuso del derecho cobraron relevancia: el socio arbitrario ya no puede esconderse fácilmente bajo el amparo de la presunta legalidad, y el socio afectado puede solicitar medidas reales para suspender las decisiones ilegales antes de que causen el efecto irremediable con ellas querido.

 

Nótese entonces que, contrario a lo que ocurría anteriormente, el asesor legal puede ofrecer a su cliente intentar retrotraer los efectos legales de una decisión nula, y no simplemente conformarse con la liquidación de perjuicios, por ejemplo, luego de haber sido expropiado ilegalmente.

 

Finalmente, la jurisprudencia societaria quiso rescatar los principios buscados por el legislador con la ceración de las sociedades por acciones simplificadas (SAS) sobre la “sociedad contrato”, y, en tal medida, ha interpretado el alcance de los acuerdos de accionistas bajo la aplicación de la acción de cumplimiento específico de los mismos, lo que implica un cambio de aproximación a este tipo de acuerdos cuyo incumplimiento se resolverá entonces principalmente con la orden a los accionistas y a la administración de la sociedad para hacer cumplir lo pactado, con la posibilidad de exigir la reparación de perjuicios.

 

Este punto es aún más trascendental, pues entonces es posible estructurar asociaciones hechas a medida, con posibilidades tangibles de hacer exigibles los acuerdos entre los socios.

 

Las nuevas acciones legales contempladas en materia societaria y la facilitación que se ha buscado en materia de litigio societario han rendido efecto: en los últimos años, se ha proferido un número importante de pronunciamientos con los más variados temas.

Además, como ya se ha anotado en este documento, el objeto de la asesoría legal es ahora más amplio y más rico, pues se ha favorecido a los clientes al hacer asequible la realización de negocios en Colombia con muy variadas posibilidades.

 

E igualmente importante es la posibilidad de que se pueda contar con medidas judiciales expeditas, más allá del arbitramento o los procedimientos administrativos, con las que se puede buscar un cumplimiento serio de las obligaciones relacionadas con la sociedad, lo que, sin duda, debe rescatarse y promocionarse de cara a la forma de llevar a cabo negocios en el país.