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Carlos Enrique Ardila Obando

Magistrado del Tribunal Administrativo del Meta

 

Pocos temas de manera reciente han generado tanta inseguridad jurídica, falta de coherencia y de unidad en las decisiones del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional como la reliquidación de las pensiones de los servidores públicos.

 

Para reducir el problema jurídico a su mínima expresión, el punto de debate se ha centrado en determinar si el ingreso base de liquidación (IBL) está o no cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Es decir, el debate se centra en una disyuntiva: si las personas a las cuales se les aplica el señalado régimen se les debe tener en cuenta, para efectos de liquidar la pensión, los factores salariales y el periodo previsto en el régimen anterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social –que, por lo general, era lo devengado en el último año de servicios- o si, por el contrario, el IBL que regula la liquidación de la pensión de esas personas está por fuera del alcance del régimen transicional y, en consecuencia, es de aplicación el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que establece como IBL el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión como regla general.

 

Como se advierte fácilmente, la controversia tiene un impacto directo tanto en el monto de la pensión que recibirán las personas como en las finanzas del Estado, que asume el pago de las mesadas y, en su mayor parte, con cargo al presupuesto de la Nación.

 

Primeras decisiones

 

En un primer momento, este debate fue definido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, en sentencia de la Sala Plena del 4 de agosto del 2010[1], unificó su jurisprudencia en el sentido de señalar que el IBL hacía parte del régimen de transición y, en consecuencia, tanto los factores salariales como el tiempo que se tenía en cuenta para liquidar la pensión debían ser los previstos en el régimen anterior al de la Ley 100 para el servidor público correspondiente. Por regla general, tanto en los regímenes generales como en los especiales, este correspondía al último año de servicios tomando como factores salariales la totalidad de los devengados en este periodo.

 

A partir de tal decisión, casi de manera uniforme, jueces y magistrados de la jurisdicción contenciosa administrativa aplicaron este criterio, entre otras razones, porque constituía un claro precedente cuyo objetivo era garantizar la igualdad y la seguridad jurídica en la aplicación del Derecho. 

 

Tal planteamiento parecía consolidado y definido hasta el año 2013, cuando la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Jorge Pretel, profirió la Sentencia C-258 del 2013, en la cual se declaró inexequible de manera parcial el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que regulaba el régimen especial de pensiones de congresistas aplicable a los magistrados de altas cortes. Allí indicó que el IBL no integraba el régimen de transición y, por consiguiente, las pensiones para este grupo de personas debían liquidarse teniendo en cuenta el IBL de la Ley 100, es decir, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años como regla general.

 

Pese a lo anterior, esta decisión, en la parte considerativa, fue enfática en indicar que lo señalado aplicaba a los destinatarios de la norma demandada: congresistas y aquellos a quienes dicho régimen se les aplicara. Por esta razón, en la jurisdicción contenciosa administrativa se siguió con la tesis de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues la mayoría de los casos diarios que corresponde decidir no involucraba a los destinatarios del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.

 

Nuevo pronunciamiento constitucional

 

En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional profirió la Sentencia SU-230 del 2015, en la cual precisó que las consideraciones sobre el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se habían realizado en la Sentencia C-258 del 2013 constituían una interpretación en abstracto de la norma y, por ende, además de ser obligatoria para todos los jueces, debía aplicarse para todos los eventos en los cuales la mencionada norma resultara relevante, con lo cual se determinó que el IBL de cualquier persona que fuera beneficiaria del régimen de transición correspondía al previsto en la Ley 100. En esta decisión, la Corte Constitucional dejó sin efectos diversas sentencias proferidas por la jurisdicción contenciosa administrativa, entre ellas algunas provenientes de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

 

Cuando parecía que había claridad sobre el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió una sentencia de unificación de Sala Plena de la Sección[2], en la que desarrolla los argumentos tendientes a desconocer lo planteado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-230 del 2015,  ratificando la tesis de que el IBL se rige por la norma prevista en el régimen pensional anterior y no por lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100.

 

En el interregno de estas decisiones, en la jurisdicción contenciosa administrativa, jueces y magistrados no tenían certeza sobre qué precedente aplicar y qué tesis acoger, razón por la cual se profieren sentencias en ambos sentidos con la consecuente pérdida de seguridad jurídica y el desconocimiento del principio de igualdad y, sobre todo, de la legitimidad de la decisión.

 

Para quienes pensaron que esta sentencia terminaba con la discusión y, por ende, el tema tenía punto final, los esperaba la Sentencia SU-427 del 2016, en la cual la Corte Constitucional ratifica que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de la Corte, es que el IBL no integra el régimen de transición y, por ello, debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los últimos diez años como regla general. Además, el fallo adiciona que desconocer este precedente supone consecuencias disciplinarias e, incluso, penales.

 

Historia kafkiana

 

Quien hasta aquí haya podido seguir la lectura, y piense que todo terminó, resta por relatar la parte final de esta historia kafkiana, que lejos está de ser el final, pues la propia Corte Constitucional, que desde el año 2013 viene defendiendo su tesis, profirió la Sentencia T-615 del 2016, en la que señaló que el precedente de la Sentencia C-258 del 2013 y la SU-230 del 2015 no aplicaba para las personas que hubiesen consolidado su derecho pensional antes de la expedición de esta sentencia, tesis novedosa, inédita y con la cual, en la práctica, ningún proceso de reliquidación pensional terminaría siendo definido con el precedente de la Corte, pues, en casi su totalidad, las personas que demandan la reliquidación consolidaron su derecho antes del precedente.

 

Pero, nuevamente, aquí no se pone fin al debate. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de tutela del 15 de diciembre del 2016[3], tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales y dejó sin efectos la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por desconocer el precedente de la Corte Constitucional plasmado en la Sentencia SU-2015 y ordenó proferir una nueva decisión, que, a la fecha, aún no se ha proferido.

 

A estas alturas y después de dos sentencias de unificación de la Corte Constitucional y de dos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y de más de siete años de debate, lejos de existir certezas, solo quedan muchas preguntas: ¿Cuál es el precedente aplicable? Si es el de la Corte Constitucional, ¿aplica solo para quienes consolidaron su derecho pensional antes de la Sentencia C-258 del 2013 o de la Sentencia SU-230 del 2015?, ¿o acaso lo determinante es que al momento de proferir el fallo ya estuviera vigente el precedente? Y, entre tanto, ¿cómo están decidiendo los jueces y magistrados que día a día resuelve estos procesos? ¿Se están desconociendo el impacto fiscal, la seguridad jurídica y el derecho fundamental a la igualdad?

 

Resulta difícil que una teoría jurídica pueda explicar y, sobre todo, justificar lo que está pasando en este asunto en el Derecho colombiano y, tal vez, requiramos de una teoría más de naturaleza científica que nos permita entender lo que ha sucedido. Esta teoría señala que un sistema “mirado desde el punto de vista del caos, es decir sistema caótico, es un sistema flexible y no lineal, en donde el azar y lo no predecible juegan un papel fundamental” (Teoría del caos).

 


[1] C. E., S. de lo Contencioso Administrativo, Secc. Segunda. Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), ago. 4/10, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

 

[2] C. E., S. de lo Contencioso Administrativo, Secc. Segunda, Rad. 25000-23-42-000-2013-01541-01(4683-13), feb. 25/16, M. P. Gerardo Arenas Monsalve,

 

[3] C. E., S. de lo Contencioso Administrativo, Secc. Quinta, Rad. 110001-03-15-000-2016-01334-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez, dic. 15/16.