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Grenfieth de J. Sierra Cadena, PHD. de la Universidad Sorbona Paris I (Francia).

Director de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario.

 

 

Respecto de la Sentencia C-331 del 2017 de la Corte Constitucional, los profesores Rodrigo Uprimny y Juan Carlos Henao han hecho declaraciones públicas que merecen ser comentadas. Ellos afirman que el voto en bloque no afecta el proceso deliberativo y el principio democrático. Los acuerdos se asemejan a un tratado y el Presidente tiene plenas competencias. Ejemplo: EE UU.

 

En Derecho Constitucional interno y en Derecho Comparado, el principio democrático y el principio de reserva de ley no puede reducirse a un proceso formal de monismo de poderes. Es sustantivo en la creación de la ley, compartido y deliberativo. Y si bien la aprobación en bloque de leyes es posible en el procedimiento legislativo, ello no significa la desaparición de la deliberación o su existencia notarial. La deliberación debe garantizar la separación de poderes y la protección de derechos fundamentales vía prima facie. La razón del monopolio de la negociación de tratados internacionales por el Presidente y su aprobación en bloque por el Parlamento se encuentra en el Derecho Internacional Público; en el principio de reciprocidad entre Estados (monistas-dualistas) y no en Derecho Constitucional. Los parlamentos no poseen competencias internacionales, por ello en EE UU el fast track se inscribe en la aprobación de tratados económicos, no en una enmienda constitucional. En Colombia, el Presidente respecto de la paz actúa como jefe de Gobierno y no de Estado (salvo un tratado de paz con otro Estado). Los acuerdos son política interna y no internacional, por tanto, sus decisiones están sometidas a los controles del Parlamento y de la Corte. Sin embargo, el poder reglamentario del Ejecutivo, la Ley 5 de 1992 y leyes de habilitación podrán permitirle al Presidente poner en funcionamiento gran parte de los acuerdos.  

 

Igualmente, los profesores argumentan que la Corte no debe aplicar la teoría de la sustitución; estamos ante un caso excepcional: la paz.

 

La teoría de la sustitución nació como mecanismo para proteger el núcleo de la Constitución. Evita que reformas del constituyente derivado terminen por sustituirla bajo una apariencia de legalidad y de constitucionalidad. El núcleo de protección es innegociable y no puede ser relativizado. La teoría de la excepción constitucional pertenece a Carl Schmitt, quien propone la ruptura del orden constitucional para devolverle la paz a Alemania ante el caos de la Constitución de Weimar. La propuesta de la excepción constitucional desconoce el rol de guardián de la Corte. La paz es un valor que debe ser construido en el escenario político, y la Constitución le otorga un valor fundamental, pero condicionado al equilibrio de poderes. Resulta extraño interpretar la paz bajo un espacio de reglas excepcionales, donde los controles son limitados y, en particular, el control democrático que ejerce el parlamento. Una pregunta sería: ¿La Corte debe decidir entre el Acuerdo y la Constitución? Su obligación es defender la Constitución en sus contenidos formales y materiales. La Corte no es un juez político, es un juez que defiende jurídicamente un texto político llamado Constitución.

 

Finalmente, los profesores argumentan que las modificaciones que introduzca el Congreso no podrán ir en contra del Acuerdo.

 

Cierto. La Corte afirma que el Congreso no puede ir en contra de los acuerdos. Pero no es posible saber qué es una proposición a favor o en contra; salvo que se plantee acabar el Acuerdo. Esto no puede ser aceptado ni por el Gobierno ni por la Corte.

 

En conclusión, la sentencia no acaba o hace imposible los acuerdos. Razonablemente, la Corte crea un estándar mínimo de la sustitución. Le corresponde al Gobierno construir en el parlamento las mayorías y buscar en la sociedad la legitimidad para consolidarlos. La solución no puede seguir siendo una política “contra mayoría” alejada de la realidad política y social, con el argumento de poseer la verdad moral de buscar la paz. La Corte le recuerda al Gobierno su obligación de construir la paz dentro de la realidad política-constitucional y no dentro de la excepción constitucional.

 

El problema de la implementación pasa por problemas no solo jurídicos, sino políticos. El proceso de paz colombiano se diferencia de otros procesos por el hecho de que se optó por justicia transicional sin convocar un proceso constituyente. Otros procesos, como Suráfrica y Centroamérica, optaron por construir una nueva Constitución. Justicia transicional y protección constitucional se repelen; por ello, políticamente se debe decidir qué se privilegia. Si es justicia transicional, es necesario proponer en la esfera pública un acuerdo político legitimador, convocando al poder constituyente primario. De lo contrario, el escenario de contradicciones jurídicas seguirá sucediendo, erosionando la confianza social. La Corte no es enemiga ni amiga del proceso, es solo guardiana de la Constitución.