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Carlos Urrutia Valenzuela

Socio de Brigard & Urrutia Abogados

 

En años recientes, la consulta previa ha cobrado especial relevancia para empresas y particulares en Colombia. El auge de los proyectos de infraestructura, la constante actividad del sector minero y petrolero en zonas rurales y el interés de capitales extranjeros en invertir en estas actividades de forma sostenible ha traído consigo importantes desarrollos en materia de consulta previa que han permitido garantizar los derechos de las comunidades étnicas y desarrollar proyectos bajo estándares internacionales de manejo de comunidades.

 

Desde la expedición de la Constitución Política en 1991, y con la ratificación del Convenio 169 de la OIT, a través de la Ley 21 de 1991, Colombia ha protegido la diversidad étnica y cultural y ha reconocido el derecho fundamental de las comunidades étnicas diferenciadas a ser consultadas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

 

Posteriormente, en un esfuerzo por establecer una regulación integral para este derecho fundamental, el Ministerio del Interior (Mininterior) expidió el Decreto 1320 de 1998. Sin embargo, en la Sentencia T-652 de 1998, la Corte Constitucional ordenó a los ministerios del Interior y del Medio Ambiente que no aplicaran el mencionado decreto, pues la Corte lo consideró contrario a la Constitución, en tanto no se implementó un proceso de consulta previa para su expedición.

 

Con la Directiva Presidencial 01 del 2010, el Presidente de la República ordenó al gobierno central aplicar ciertas directrices e instrucciones para garantizar este derecho. Posteriormente, la Directiva Presidencial 10 del 2013 estableció la Guía para la Realización de la Consulta Previa, instrumento legal vinculante para los ministros y directores de departamentos administrativos.

Ambas directivas fueron retomadas por el Documento Conpes 3762 del 2013, que recomendó establecer protocolos para la optimización del funcionamiento de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Así, a través del Decreto 2613 del 2013, dicho ministerio adoptó un protocolo de coordinación interinstitucional para la consulta previa, con el propósito de coordinar las responsabilidades de las entidades públicas en lo relacionado con este tema.

 

Ley estatutaria

 

Desde entonces, y sin perjuicio del trabajo que ha realizado el Mininterior en materia de consulta previa, aún no se ha regulado este derecho fundamental a través de una ley estatutaria como lo manda el artículo 152 de la Constitución Política.

 

Ahora bien, si la consulta previa ha cobrado relevancia nacional en los últimos años y se ha establecido un procedimiento estandarizado para desarrollarla, cabe preguntarse cuál es la importancia de su regulación a través de una ley estatutaria.

 

En primer lugar, el artículo 152 de la Constitución Política establece que los derechos y deberes fundamentales de las personas deben ser regulados a través de leyes estatutarias. Lo anterior implica exigencias especiales en el trámite legislativo, así como la revisión automática de la Corte Constitucional, todo en aras de garantizar que la ley dictada cumpla con lo preceptuado en la Constitución. En otras palabras, la expedición de una ley estatutaria de consulta previa tendría por objeto cumplir con el mandato constitucional de regular los derechos fundamentales, a fin de garantizar su protección y su armonía con la Carta Política.

 

En segundo lugar, las disposiciones vigentes en materia de consulta previa contemplan instrucciones dirigidas a las entidades públicas en relación con el procedimiento formal que se debe seguir. Sin embargo, ninguna de estas normas establece el alcance, los límites y las prerrogativas que conlleva este derecho fundamental. En consecuencia, en estricto sentido, en Colombia no se cuenta actualmente con un dispositivo normativo que regule integralmente a la consulta previa.

 

En tercer lugar, ninguno de los instrumentos que componen el cuerpo normativo relacionado con la consulta previa ha sido consultado con las comunidades étnicas a nivel nacional. La expedición de una nueva ley estatutaria de consulta previa garantizaría que sus disposiciones sean consultadas con las comunidades étnicas, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT. Ello contribuiría a darle legitimidad a la reglamentación de este derecho fundamental de vital importancia en un país multicultural y diverso, como lo es Colombia.

 

Es importante señalar que el Mininterior inició, a finales del 2016, el proceso de consulta previa para el proyecto de ley estatutaria de consulta previa. El proceso se encuentra en curso e integra a los 232 delegados del Espacio Nacional de Consulta que conforman los grupos étnicos en Colombia.

 

En atención a lo anterior, vale la pena resaltar que, a partir de la expedición de las directivas presidenciales 01 y 10, la jurisprudencia de la Corte Constitucional aumentó exponencialmente sus pronunciamientos sobre la materia. Siendo así, y en el marco del proyecto de ley estatutaria de consulta previa, el texto final deberá tener en cuenta las decisiones de la Corte Constitucional, a fin de garantizar su conformidad con la Constitución Política y los derechos de las comunidades étnicas diferenciadas.

 

Recientemente, la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-217 del 2017, que unificó varios conceptos e identificó características relevantes sobre la materia. Por lo tanto, a continuación, haremos un breve recuento de algunos de los aspectos tratados por ese tribunal, en la Sentencia SU-2017 del 2017, que deberían ser evaluados a la hora de expedir la nueva ley estatutaria de consulta previa.

 

Parámetros para tener en cuenta

 

Para identificar una comunidad étnica diferenciada, es importante tener en cuenta un aspecto objetivo relacionado con las características de la comunidad (ascendencia, idioma, religión, ritos, etc.), así como un aspecto subjetivo, que se observa a través del autorreconocimiento de los individuos como parte de un colectivo que reviste características que lo diferencian del resto del conglomerado social.

 

Adicionalmente, la sentencia indica que los certificados de presencia de comunidades que expide el Mininterior son tan solo documentos de ayuda para establecer si hay comunidades asentadas en el área de influencia de un proyecto, mas no determinan si se debe hacer o no la consulta previa en tanto, entre otras razones, el concepto de territorio de las comunidades no es geográfico, sino cultural.

 

Por su parte, la consulta previa debe regirse por el principio de buena fe, adaptarse a la diversidad y costumbres de la comunidad y contar con la participación activa y efectiva de la comunidad consultada. En este entendido, consiste en un proceso de diálogo entre iguales, por lo que las comunidades no cuentan con un derecho de veto. Es posible que el proceso de consulta previa derive en un “no acuerdo” entre las partes que no afectaría el desarrollo del proyecto, obra o actividad.

 

Adicionalmente, procede cuando una medida legislativa o administrativa, o un proyecto, obra o actividad conlleva la afectación directa del territorio, de la cultura, de la forma de vida, de la autonomía o de la autodeterminación de las comunidades étnicas diferenciadas. Es importante señalar que la afectación directa no necesariamente debe ser negativa para que se requiera iniciar una consulta previa.

 

Finalmente, de acuerdo con la Sentencia SU-217 del 2017, será obligatorio obtener el consentimiento previo libre e informado de la comunidad, si la medida que se va a adoptar amenaza con extinguir física o culturalmente la respectiva comunidad o implica el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios.