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Mónica Roa

Especialista en uso del Derecho para la promoción del cambio social y en equidad de género

@MonicaRoa

 

Después de un largo y exhaustivo debate parlamentario, el Tribunal Constitucional chileno declaró exequible la ley que impulsó el gobierno de la presidenta Bachelet, que permite el aborto en tres circunstancias. En Chile, el aborto estaba absolutamente penalizado desde 1989, cuando se eliminó el aborto terapéutico, bajo la dictadura del general Pinochet.  Aunque parezcan similares, las tres causales chilenas no son equivalentes a las que logramos en Colombia, en el 2006. La principal diferencia es que mientras en Colombia incluimos el riesgo para la vida y la salud de la mujer -salud se define como el máximo estado de bienestar físico, mental y social-, en Chile disociaron el continuo de salud y vida y el aborto solo se permite cuando se diagnostica un riesgo vital para la mujer.

 

La sentencia chilena se nutre, pero también aporta a los diálogos judiciales que se han venido desarrollando alrededor del aborto durante la última década en Latinoamérica. Para empezar, el Tribunal Constitucional hace lo que caracteriza a la nueva generación de debates judiciales: toma conciencia de su rol y deja claro explícitamente que va a evaluar la nueva ley bajo los estándares constitucionales, y que no va a entrar en discusiones morales, ni metafísicas, ni religiosas sobre la existencia de la persona humana.

Dado que el argumento central de quienes consideraban que la ley debía declararse inexequible era el mandato constitucional explícito de proteger la vida del que está por nacer, uno de los principales aciertos de la sentencia es que deconstruye una falsa equivalencia que se ha usado constantemente en Latinoamérica entre la protección de la vida desde la concepción y la prohibición penal del aborto. Para hacerlo, el constitucional chileno aporta tres líneas de argumentación: (i) el mandato de protección a la vida prenatal no es absoluto y debe valorarse frente a todos los demás mandatos constitucionales, (ii) se cuestiona el uso del Derecho Penal como la vía obligatoria para garantizar la protección a la vida prenatal y, (iii) en todo caso, recuerda que ese mandato no puede significar la imposición de la maternidad por parte del Estado a la mujer en contra de su propio bienestar.

 

El argumento para sostener que la protección de la vida prenatal no es absoluta parte del uso de un criterio interpretativo sistemático, según el cual “por muy importante que sea alguna de sus disposiciones, no puede aislarse del resto y considerarla como la única existente, subordinando todo el resto de la Constitución a sus prescripciones o efectos”. Según esta misma lógica, el tribunal cita la sentencia Artavia Murillo v. Costa Rica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que fijó la interpretación de la cláusula 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sosteniendo que la protección del que está por nacer no es absoluta, sino gradual e incremental y, al no ser absoluto, admite limitaciones.

 

El Derecho Penal como ultima ratio es otro principio que el tribunal elige para guiar su razonamiento, indicando que usarlo como la herramienta preferida para preservar bienes jurídicos merecedores de protección es excesivo y que existe otro tipo de medidas menos lesivas. Dentro del test de proporcionalidad, el principio de ultima ratio se usa para desestimar el criterio de necesidad, insistiendo en que la legislación ya cuenta con una serie de políticas que no dependen del Derecho Penal para proteger la vida prenatal, como las relativas a servicios de salud, protecciones laborales y garantías de seguridad social que tienen como fin proteger a la mujer embarazada. Este ejercicio de identificar medidas alternativas al Derecho Penal es fundamental, pues desarrolla lo fijado por el caso Artavia Murillo sobre cómo la protección a la vida prenatal debe entenderse en realidad como una protección reforzada a la mujer embarazada, porque la concepción ocurre dentro de su cuerpo.

 

Finalmente, el tribunal es contundente al sostener que los avances nacionales e internacionales que reconocen plenamente la dimensión de la mujer como sujeto de derechos en igualdad de condiciones dejan claro que la protección al no nacido “no puede significar un mandato para descuidar a la mujer”.

 

Si bien este desarrollo jurídico representa un avance importante en Chile, las limitaciones en la ley y en la sentencia aún restringen de forma indebida el acceso al aborto. Estamos lejos de lograr un reconocimiento suficiente de los derechos reproductivos de la mujer, pero con pasos como este, y gracias al trabajo de cientos de mujeres, vamos haciendo camino al andar.