Ramiro Bejarano Guzmán

Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia

 

El artículo 598 del Código General del Proceso (CGP) se ocupa de los requisitos de las medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes de la sociedad conyugal que estén en cabeza de uno de los cónyuges, en los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, cesación de efectos civiles de matrimonios celebrados por el rito canónico, separación de cuerpos y de bienes, liquidación de sociedades conyugales disueltas por causa diferente a la muerte de uno de los cónyuges, disolución y liquidación de sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes. Estos procesos los denominaremos de familia.

 

El extenso artículo 598 del CGP no previó que el solicitante del embargo y secuestro en estos procesos esté obligado a prestar caución para que el juez pueda decretar una cautela. Ese silencio del legislador ha generado discusión acerca de si el peticionario de esta cautela debe o no prestar caución, debate que ha dado lugar a dos posturas irreconciliables, así:

 

La primera sostiene que si bien el artículo 598 del CGP no previó la exigencia de la caución para decretar estas medidas cautelares en procesos de familia, de todas maneras el juez debe exigirla, siguiendo la regla general prevista en el numeral 2º del artículo 590 del mismo estatuto, el cual prevé que en procesos declarativos el demandante que solicite una medida cautelar de las allí autorizadas “deberá prestar caución, equivalente al veinte por ciento ( 20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda”.

 

La segunda pregona que como el legislador destinó una norma especial para regular las exigencias de los procesos de familia, sin haber incluido la exigencia de la caución para decretar el embargo y secuestro de bienes de la sociedad conyugal o patrimonial, el peticionario no está obligado a prestarla.

 

En mi criterio, para el decreto y práctica de embargos y secuestros en procesos de familia, no se requiere prestar caución por el solicitante, por las siguientes razones:

 

En primer término, es evidente que si el legislador destinó un artículo especial para regular todo lo relacionado con los embargos y secuestros en procesos de familia, estos deben regirse exclusivamente por esa disposición. En efecto, siendo el artículo 598 del CGP una disposición especial, esta última prevalece, según lo reglado en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 57 de 1887, pues “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”.

 

En segundo lugar, tampoco podría aplicarse la exigencia de prestar caución prevista en el artículo 590 del CGP para los procesos declarativos, por la sencilla razón de que no todos los procesos de familia son de la estirpe declarativa. En efecto, entre esos procesos están los de liquidación de sociedades conyugales disueltas por causa diferente a la muerte de uno de los cónyuges y los de liquidación de sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes, los cuales, como su propio nombre los define, son de liquidación, no declarativos.

 

En tercer término, en materia de prestación de cauciones, el CGP mantuvo el principio de que estas solo son obligatorias cuando así lo exija la ley. Así, por ejemplo, en lo que tiene que ver con medidas cautelares en procesos ejecutivos, el artículo 599 del CGP, en principio, no exige prestación de caución al ejecutante para que puedan decretarse embargos y secuestros contra los bienes del ejecutado, la cual solamente se ordenará prestar cuando así lo solicite el demandado, siempre que haya propuesto excepciones o el tercero afectado con las cautelas.

 

En cuarto lugar, la naturaleza de los procesos que denominamos como de familia no puede ignorar la vinculación filial entre los sujetos contendientes, la cual está ausente, por regla general, de los demás procesos declarativos. Esa consideración pesa en cuanto que imponer al demandante el pago de perjuicios al demandado en un proceso de familia, derivados del decreto y práctica de una cautela contra el otro cónyuge, terminaría gravando, en todo caso, los haberes y recursos de la pareja misma, lo cual, obviamente, no tendría razón de ser.