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Sergio Rojas Quiñones

Profesor universitario y Director del Área de Daños de DLA Piper Martínez Neira

 

En la historia reciente de la jurisprudencia colombiana no existen registros de una época tan activa en materia de indemnizaciones, como la que se ha venido dando desde hace aproximadamente cinco o seis años.

 

La Corte Suprema de Justicia ha proferido sentencias en las que ha reformulado los presupuestos de la responsabilidad, replanteado la teoría de la causalidad, redefinido los perjuicios extrapatrimoniales, modificado la forma de pago de la indemnización, reconocido el lucro cesante del menor de edad, entre varias posturas más.

 

Por su parte, el Consejo de Estado ha hecho lo propio, en particular, en relación con la vertebración de los perjuicios y el reconocimiento de nuevos escenarios de responsabilidad estatal, varios de ellos inspirados en el derecho comparado.

 

Uno de tales “nuevos escenarios” fue el que surgió con ocasión de la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el pasado 5 de diciembre del 2016 (Exp. 41262).

 

Los hechos

 

La demandante acudió a la jurisdicción con el propósito de que fuera declarada la responsabilidad de la empresa social del Estado (ESE) que le prestaba los servicios médicos –y de la EPS a la que pertenecía- por el daño antijurídico sufrido como consecuencia de la práctica de un método anticonceptivo fallido.

 

La actora sostuvo que, no obstante habérsele suministrado medicación para evitar temporalmente la concepción, resultó en estado de embarazo, lo que le aparejó afectaciones en la esfera extrapatrimonial, así como en la patrimonial (en particular, por los gastos futuros del menor).

 

La postura del Consejo de Estado

 

Apoyado en el Derecho Comparado –que ha estudiado estos casos bajo el nombre de wrongful conception-, la corporación declaró responsable a la ESE demandada. Consideró que esta última incurrió en una falla del servicio comoquiera que no cumplió con el deber de informar adecuadamente a la paciente sobre las ventajas, las desventajas y los riesgos del método empleado, lo que condujo a que la demandante no pudiera, a la postre, decidir libremente acerca de su composición familiar y de su proyecto de vida. Por tal razón, reconoció una compensación por concepto de daño moral, equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Los aspectos por destacar

 

El fallo es, sin duda alguna, un fallo a resaltar. En efecto, hay que destacar los siguientes puntos:

 

- En relación con el daño antijurídico, la sentencia precisó que, en Colombia, la vida de quien está por nacer no puede ser considerada, bajo ninguna circunstancia, como un menoscabo.

 

En casos como las anticoncepciones fallidas, el verdadero daño indemnizable no es el nacimiento del menor, sino la vulneración o afectación del derecho a la libertad reproductiva informada, que hace parte, a su turno, del libre desarrollo de la personalidad.

Tal afectación puede sobrevenir (i) por la falla del método anticonceptivo stricto sensu o, como sucedió en el caso, (ii) por el hecho de que no se hubiere suministrado suficiente información en relación con los riesgos, las ventajas y desventajas del método, impidiendo una decisión libre suficientemente ilustrada.

 

-En relación con la imputación, el Consejo de Estado recordó que, en materia médica y sanitaria, ha de aplicarse la falla probada del servicio. Por tal razón, para determinar si el daño es imputable a la demandada, es necesario demostrar que se violó el estándar que le era aplicable (la lex artis), dado que el método anticonceptivo no funcionó o, simplemente, no se informó acerca de los riesgos asociados al mismo.

 

- Frente al perjuicio, la corporación solamente reconoció el daño moral. No reconoció el daño a los intereses constitucional y convencionalmente protegidos –por considerar que el daño moral era suficiente-. Tampoco ordenó ninguna indemnización del perjuicio patrimonial –los gastos futuros de manutención del menor-, ya que estimó que ningún método anticonceptivo implica una garantía de no embarazo, por lo que, aun en la hipótesis de haber procedido sin falla del servicio, existía un riesgo de concepción que impediría atribuir los gastos del menor a las entidades demandadas.

 

Para reflexionar

 

Aun cuando el fallo es consistente y hace un juicioso estudio del derecho comparado, vale la pena detenerse en algunos aspectos que conviene desarrollar:

 

- No se precisa el alcance del deber de información del médico. La Ley de Ética Médica usa un criterio vago: la información de los riesgos previstos. Pero, ¿acaso debe el médico informar de los riesgos previstos, pero muy remotos? ¿o de los previstos, pero completamente atípicos?

 

- En teoría, en la sentencia se ordena la compensación de un daño moral presunto derivado de la falta de información y de la afectación en el desarrollo del proyecto de vida. Pero, ¿es este un verdadero daño moral? Tradicionalmente, el perjuicio moral se refería a la tristeza, la aflicción y la congoja, no a los padecimientos generales por la infracción de un derecho. Por eso, cuando el Consejo de Estado afirma que el objeto de la compensación son estos padecimientos, pareciera realmente estar pagando un daño a los intereses constitucionalmente protegidos y no un daño moral, dado que no se refiere a la angustia, la tristeza o el dolor.

 

En esa medida, la sentencia se acerca a un pago-sanción: el derivado de la simple infracción de derechos y no de las repercusiones desfavorables de dicha infracción, con el agravante de que lo hace bajo el ropaje de un perjuicio moral, que tiene unos contornos muy diferentes a los del pago por la infracción.

 

- Por último, es llamativo que se afirme que el daño moral se deriva de una afectación al proyecto de vida. Si se reconoce un impacto sobre el proyecto de vida, ¿por qué no se indemnizaron los gastos inmediatos derivados del hecho del embarazo? Esta es una discusión a fondo en el Derecho Comparado que ha distinguido entre los gastos del embarazo y la alimentación del menor para indemnizar los primeros, pero no los segundos.

 

Comentarista invitado

 

¿El hecho de la concepción es susceptible de ser calificado como un daño antijurídico?

 

Andrés Orión Álvarez P.

Presidente del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado (Iarce)

 

Conocido el objeto del debate, se plantean en el proceso los siguientes interrogantes: ¿Existe título de imputación por falla en el servicio al haber quedado en embazo la madre, quien claramente acudió al centro asistencial con el propósito de ser incluida en un programa de planificación familiar? De ser así, ¿el hecho de la concepción es susceptible de ser calificado como un daño antijurídico? ¿En qué consiste? Y, finalmente, ¿cuáles serían los perjuicios reparables o compensables?

 

El Consejo de Estado, en una sentencia valiosa en tanto avanza en el polémico y profundo debate, declara la responsabilidad de la IPS, a título de falla en el servicio por la precaria información suministrada a la paciente sobre los riesgos o probabilidades de quedar en embarazo, que generaba el método anticonceptivo suministrado por la institución.

 

Al margen del reproche respecto del consentimiento informado, en parte fundamento de la condena, se presentan las siguientes consideraciones: la sentencia determina la transgresión de algunos derechos fundamentales, tales como el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la autodeterminación y la vulneración de la libertad reproductiva, sin que ello conduzca a lesionar la dignidad del hijo “no deseado”. En efecto, se concluye que el daño surge como consecuencia de la afectación de un querer legítimo individual, que modifica un proyecto de vida.

 

El daño, en voces de la sentencia, no se erige por el hecho de la vida o el nacimiento de un ser humano, sino por las consecuencias lesivas que puede producir la transgresión a los derechos fundamentales referidos, y la repercusión en su proyecto personal y familiar de vida.

 

Hasta ahí compartimos los fundamentos de la sentencia. El reproche nace respecto de la condena, pues pareciera, con el debido respeto, “que mató al tigre y se asustó con el cuero”, dado que condena por perjuicios morales en forma adecuada en nuestro concepto (50 salarios mínimos legales mensuales vigentes), pero respecto de los derechos constitucionalmente amparados, a pesar de que claramente los enuncia e identifica en las consideraciones como vulnerados, y que concluye que no cabe duda de que está comprometida una garantía constitucional de la demandante, contradictoriamente lo compensa bajo la categoría del daño moral, desatendiendo además el precedente jurisprudencial contenido en varias de las sentencias de agosto 28 del 2014.

 

Y respecto de los perjuicios materiales, los desatiende, con el argumento de que no se está frente a una obligación de resultado y, adicionalmente, que la obligación alimentaria de los hijos siempre corresponderá a sus progenitores, pero, al contrario, el padecimiento inmaterial “si debe ser compensado”, como si el daño indemnizable dependiera de la tipología, y no de su antijuridicidad y del factor de imputación, en lo que observamos alguna incoherencia frente a la teoría del daño y la postura asumida.