Sergio Rojas Quiñones

Profesor universitario y Director del Área de Daños de DLA Piper Martínez Neira

 

En un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, del 30 de septiembre del 2016, la Sala de Casación Civil dio un sensible giro a la concepción tradicional de los daños y las indemnizaciones que se tasan en el país. Ciertamente, en la que el profesor Javier Tamayo ha considerado como la sentencia del big bang, se revaluaron aspectos que estaban ya muy afianzados en la tradición jurídica colombiana de una forma que amerita un cuidadoso análisis de los jueces, los académicos y los litigantes.

 

Desde el punto de vista fáctico, se trató de un caso en el que se discutió la responsabilidad del cuerpo médico y de una importante clínica de la ciudad de Medellín, tras la muerte de una paciente que, no obstante dar signos evidentes de un cuadro de apendicitis, fue mal diagnosticada durante un prolongado número de días, lo que devino en una peritonitis y en su posterior deceso.

 

Actuando como tribunal de segunda instancia, la corporación encontró que existía responsabilidad del cuerpo médico y de la clínica respectiva.

 

En el camino, sin embargo, aprovechó para reconsiderar varios de los aspectos que habían caracterizado su posición tradicional en materia de daños. Así, por ejemplo:

 

- En relación con los perjuicios indemnizables, la corporación actualizó la compensación del daño moral, la cual fijó en 60 millones de pesos por cada reclamante y por la mayor afectación. 

 

Del mismo modo, reiteró el nuevo perjuicio que había implementado en el 2014: los daños a los intereses personalísimos de especial relevancia constitucional, un perjuicio extrapatrimonial que se configura con la sola trasgresión de ciertos derechos de las víctimas, aun cuando dicha trasgresión no haya generado ninguna repercusión adicional.

 

- Frente a la causalidad, la Corte migró de una teoría de la causalidad fáctica a lo que denominó como una teoría normativa de imputación.

 

En adelante, el análisis causal (que se llamará ahora imputación normativa) implicará agotar dos pasos: el primero orientado a identificar el universo de causas naturales que dieron lugar al daño (todas las causas que fácticamente incidieron) y el segundo en el que el operador deberá seleccionar cuál de tales causas le es jurídica o normativamente imputable al agente dañador, si la hubiere (lo que los sistemas europeos denominan el Scope of Liability).

 

Esta imputación, que según la Corte habrá de sustituir el examen causal, no debe ser confundida con el análisis de la culpa: a la imputación normativa debe sumarse, en un estadio diferente, el análisis del reproche subjetivo, cuando este sea procedente.

 

- Frente a la responsabilidad de personas jurídicas, la Corte incorporó también una importante novedad. Señaló que el hecho de que un órgano haya incurrido en dolo o culpa no se traduce directamente en un dolo o una culpa de la persona jurídica.

 

Por tal razón, para comprometer la responsabilidad de los entes morales, será necesario demostrar que esa persona jurídica –con independencia de sus órganos- ha sido negligente en su organización interna, en el manejo de sus comunicaciones o en el desarrollo de su operación.

 

¿Cuál es el panorama futuro?

 

El camino por recorrer es largo, dadas las dudas que la sentencia deja a su paso. Por ejemplo:

 

- ¿Se trata, acaso, de una postura definitiva? La Corte se pronunció como tribunal de instancia, por lo que es discutible si este único fallo es ya un precedente vinculante en Colombia.

 

- ¿Cómo manejar en la práctica la teoría de la imputación? La sentencia explicó que la imputación normativa requería de dos estadios, pero olvidó abordar (i) con qué criterios o herramientas debe agotarse cada estadio (por ejemplo, qué teoría usar para determinar el universo de causas fácticas y qué criterios normativos emplear para determinar si hay alguna causa imputable) y, (ii) se abstuvo también de explicar cómo los criterios normativos de imputación diferirán de la culpa, factor tradicional de atribución en Colombia que, según la corporación, se analizará en un estadio diferente al de la imputación. Estas son omisiones peligrosísimas.

 

- ¿Qué tan consistente está siendo la Corte? En la sentencia de la Diócesis de Líbano (7 de octubre del 2015), la corporación había señalado que la culpa o el dolo de los órganos es la culpa o dolo de las personas jurídicas a las que tales órganos pertenecen, cuando los mismos actúan en ejercicio, con ocasión o prevalidos de sus funciones. Menos de un año después y con ponencia del mismo magistrado, se desdobla esa responsabilidad y se afirma que uno será el análisis de la conducta de la persona jurídica y otro el del órgano. Gran incertidumbre hacia el futuro.

 

Por último, no hay que dejar de insistir en lo peligroso que es el “nuevo” daño constitucional. Admitir que la mera infracción del interés, aún sin repercusión, obliga a pagar una suma de dinero equivale a consagrar una multa en sede de responsabilidad civil, sin las garantías que, para tal efecto, se requieren.

 

Comentarista invitado

 

El caso del ‘big bang’ sobre la culpa y el nexo causal en la responsabilidad civil

 

Javier Tamayo Jaramillo

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista

Tamajillo@hotmail.com

 

Un fallo de la Sala Civil de la Corte de Justicia (sep. 30/16), que podríamos llamar la sentencia del big bang, por lo explosiva y caótica, tiene conmocionados a los jueces y abogados. Sin embargo, una lectura detenida de la sentencia permite concluir que nada hay de revolucionario en el fallo, distinto a la enorme erudición evidenciada en el mismo. El problema es que como la Corte no cita para nada la doctrina y la jurisprudencia de los últimos cien años, queda la sensación de que el fallo rompe todo y barre con más de dos milenios de evolución sobre la materia. Como son 140 páginas de intensas consideraciones, solo puedo analizarlas en varias entregas sucesivas.  Comencemos:

 

Dice la Corte: p. 8. “Los preceptos constitucionales que tutelan bienes jurídicos particulares no son (…) sólo principios que contienen mandatos de optimización que deben ser cumplidos en la medida de lo posible”.

 

Falso. Todo derecho constitucional, fundamental o no, es de optimización, es decir, solo es exigible, si es fáctica y jurídicamente posible. (R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, pág. 272). Si el médico causa daño al paciente, debido a una causa extraña, la víctima no tiene nada que reclamarle al causante del daño o al Estado (el derecho no es jurídicamente exigible, pues el daño no es inconstitucional). 

 

- “La inclusión de los bienes superiores como objeto de merecimiento indemnizatorio es una consecuencia de la constitucionalización del ordenamiento jurídico (…)”.

 

Falso. Desde Kelsen, en responsabilidad civil, toda persona tiene derecho a la protección constitucional de todos aquellos bienes de la vida que no estén prohibidos en la Carta, pues tácitamente están incluidos en la Constitución, así no sean fundamentales. Por lo tanto, no podemos limitar los daños indemnizables a aquellos derechos reconocidos expresamente en la Constitución. Otra cosa es la posibilidad de exigir el reconocimiento por el Estado, de esos derechos, sin que medie la responsabilidad civil o estatal, en cuyo caso, sí es necesario que la Carta los reconozca, pero, reitero, siempre que sea posible jurídica y fácticamente, condición que desconoce la sentencia. Todo lo que se ha construido artificialmente en materia de responsabilidad civil, con base en la constitucionalización basada en la Carta del 91, es posible aunque la Carta nada dijese al respecto.

 

- p. 10: “El daño jurídicamente relevante debe ser atribuido al agente como obra suya, pero no como simple causalidad natural, sino como mecanismo de imputación de la acción (o inactividad) a un sujeto”.

 

(…) “Por tal razón, la causalidad adecuada que ha sido adoptada por nuestra jurisprudencia, como explicación para la atribución de un daño a la conducta de un agente, debe ser entendida en termino de causa jurídica o imputación, y no simplemente como un nexo de causalidad natural”.

 

“La causa jurídica o imputación es el razonamiento por medio del cual se atribuye el resultado dañoso a un agente a partir de un marco de sentido jurídico”

 

Aquí se presenta una gran confusión, porque pese a que se trata de distinguir entre causalidad e imputación (distinción que es válida), lo que se hace es justamente confundir ambos conceptos. Prueba de ello es que el fallo confunde causalidad adecuada con causa jurídica o imputación.

 

Puede haber causalidad adecuada, así el daño no le sea atribuible jurídicamente, al causante. Puede que haya culpa del médico, pero que dicha culpa no sea causa adecuada del daño. Y puede que un fuerte aguacero que concurra con la conducta culposa del médico sea o no causa adecuada del daño. Cuando el médico causa el daño, pero se prueba una causa extraña es porque esta es la causa adecuada del daño, razón por la cual, este no es imputable jurídicamente al médico. En consecuencia, la causalidad jurídica o imputación lo que indica es que, a veces, hay causalidad jurídica así no haya causa física, o que haya tanto causalidad física como causalidad jurídica, como cuando una persona asesina, de un balazo, a otra.