Leonardo García Jaramillo

Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas, Universidad EAFIT

 

Federico De Fazio

Instituto “A.L. Gioja” (UBA) / Universidad Friedrich-Alexander de Erlangen-Nürnberg

 

Con esta entrega, se inaugura la sección Obras del pensamiento jurídico, que responde al propósito de invitar, bien a una relectura de trabajos, aunque populares en los discursos locales, un tanto relegados en la actualidad, o bien a explorar obras y autores no muy conocidos en nuestro medio. Las obras objeto de estudio, escritas desde las postrimerías del siglo pasado, exhiben ya la naturaleza de clásicas, por su perenne actualidad; obras que, aunque el mundo que las lee ahora es en muchos aspectos diferente al mundo donde se concibieron, siguen diciéndonos cosas interesantes y poseen, por tanto, verdad y validez (Gadamer).

 

 

La teoría jurídico-política de Hans Kelsen (1881-1973), más allá de su teoría pura del derecho, permeó profundamente el modo de concebir los elementos medulares del sistema jurídico y de la organización del Estado. Si bien la Teoría pura del derecho fue su producción científica más notable, Kelsen fue un autor prolijo, que durante casi siete décadas se ocupó también de otros ámbitos distintos a la filosofía y la teoría del derecho, tales como la teoría del Derecho Público –sobre todo el Derecho Constitucional–, la teoría de las normas jurídicas, el Derecho Internacional Público, la teoría política, el diseño constitucional y la revisión judicial de constitucionalidad que ejerció como magistrado del tribunal que contribuyó a crear, así como otros campos menores a los que también dedicó parte de su obra, como la filosofía griega clásica.

 

La segunda edición

 

Esta obra se dedica a los problemas fundamentales de la filosofía y la teoría del derecho. Resulta, sin duda, la más importante del mundo continental sobre la materia. La primera edición aparece en 1934 y la segunda, en 1960. Ambas cuentan con traducciones al español, la primera por Losada (Argentina), en 1941 –que proviene no de la versión original alemana, sino de la francesa–, y la segunda por la UNAM (México), en 1979. Nos basaremos en la segunda, porque resulta su expresión revisada y más desarrollada.

 

La importancia de la “teoría pura” radica en que se trata de una teoría estrictamente jurídica, que supone que la verdad o falsedad de los enunciados jurídicos no dependen de la verdad o falsedad de premisas empíricas o morales. La existencia y el contenido del derecho, como reza la premisa fundamental del positivismo, dependen de hechos sociales y no de sus cualidades o virtudes. En este sentido, Kelsen hace referencia a la “pureza metódica” de la ciencia jurídica. Para Kelsen, el pensamiento iusfilosófico de la época contaminaba a la ciencia del derecho con estándares morales e ideología política, o intentaba reducirla a las ciencias naturales o sociales. La idea de la “pureza” de la ciencia jurídica se concibe para distinguirla de la moral y de la ciencia empírica.

 

La primera distinción relevante es entre ciencias naturales y ciencias sociales, en particular, ciencia jurídica o, en otras palabras, entre los acontecimientos empíricos y sus significados jurídicos. De la verificación de un acontecimiento fáctico no cabe, sin más, captar su significación jurídica. Ello por una razón lógica: de los postulados del ser no pueden derivarse postulados del deber ser. Por supuesto que quien actúa racionalmente articula a su accionar un determinado sentido comprensible por los demás, un sentido subjetivo, el cual puede corresponder con la significación objetiva proveniente del lado del derecho, pero no es necesario que así sea (p. 16). El sentido subjetivo de un acto corresponde con su sentido objetivo (es decir, es acorde a derecho), cuando existe una norma que así lo determina.

 

La pureza en la doctrina kelseniana se relaciona con la tesis de la independencia que, de un lado, significa la separación entre el ser y el deber ser, en virtud de la cual no es posible justificar enunciados normativos mediante enunciados empíricos y, de otro, exige que la justificación de los enunciados normativos se refiera únicamente a otros enunciados normativos. El derecho en la teoría pura es un orden normativo, porque lo concibe desde el deber ser objetivo que comportan las normas que lo integran. Una norma es lo que “debe ser”, es decir, lo que se espera que oriente una determinada conducta.

 

La teoría pura concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético que expresa el vínculo específico que se establece entre un hecho condicionante y su consecuencia. Una norma es, entonces, el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y, en especial, se autoriza un comportamiento (p. 19). De aquí que deba también diferenciarse entre el acto de voluntad que estatuye una norma y su validez jurídica. Ello, por ejemplo, distingue al asesinato de la pena de muerte. Como acontecimientos empíricos, son iguales, pero su significación jurídica es radicalmente opuesta.

 

La segunda distinción se mueve exclusivamente en el ámbito del deber ser y trata sobre las normas jurídicas y las normas morales. Lo que las diferencia no es su contenido, sino su estructura: la forma como establecen lo debido. Kelsen define al derecho como un orden coactivo, es decir: un sistema de normas que busca motivar conductas a través de la amenaza de un mal que debe imponerse institucionalmente. En la mayoría de casos, la norma jurídica no ordena directamente la conducta que el sistema quiere motivar, sino que, por el contrario, articula una sanción a su conducta contraria.

 

Por ejemplo, para establecer la prohibición de matar, el derecho no recurre a enunciados del estilo: “está prohibido matar”, sino que más bien suele valerse de enunciados como: “el que matare a otro incurrirá en pena de x años”. Los sistemas morales, al contrario, no cuentan con un sistema coactivo institucionalizado, y las normas morales tienen la característica estructural de ordenar positivamente la conducta debida. Por ejemplo, para el caso de la prohibición de matar, una norma moral establece dicha prohibición a través del enunciado: “no se debe matar”. Por esta razón estructural, una teoría del derecho con pretensiones científicas debe establecer conceptualmente una estricta separación entre el derecho y la moral.

 

El objeto exclusivo de la ciencia del derecho, en Kelsen, es el estudio a la norma jurídica. De esta manera, excede a su ámbito de estudio el análisis de su calidad moral. Como existe una separación conceptual entre el derecho y la moral, la ciencia jurídica puede describir los sistemas jurídicos “avalorativamente”.

 

La tesis de la separación es una expresión del relativismo valorativo que defendiera Kelsen. No hay valores superiores en virtud de los cuales el derecho pueda delimitarse. Si bien cualquier ordenamiento jurídico positivo puede estar conforme con alguna norma de justicia, su validez es independiente de la validez de los parámetros morales. La relación entre la conformidad de una norma jurídica con la de una norma moral no se puede considerar como el fundamento de su validez. La justificación de los enunciados jurídicos solo puede realizarse mediante la referencia a otros enunciados jurídicos.

 

La validez del sistema jurídico

 

Sobre el fundamento de validez del sistema jurídico, dirá Kelsen que una norma vale porque otra norma superior así lo establece. A través de una “cadena de validez”, se llegará hasta la primera constitución histórica. Aquí aparece el problema de cuál es la norma que valida a la primera constitución histórica. Pues, si se adujera que la misma vale por su eficaz imposición, entonces se produce un salto del ser al deber ser, lo cual Kelsen ha descartado como lógicamente posible. Por ello, reconstruye el concepto de “norma fundante básica”. La misma, a diferencia de las otras normas jurídicas, no es una norma puesta por una autoridad, sino que se trata de una norma presupuesta por todo aquel que adopta una perspectiva jurídica. Todo aquel que pretenda describir científicamente al derecho debe presuponer dicha norma e interpretar como su sentido objetivo al sentido subjetivo de la imposición de esa primera constitución histórica.

 

La norma fundamental desempeña varias funciones en la teoría pura: explica la naturaleza sistemática de las normas jurídicas y constituye el fundamento de una explicación no reductiva de la validez jurídica y de la normatividad del derecho. En este punto, surge la relación entre la validez y la eficacia, es decir, el hecho de que las normas sean cumplidas por las personas a quienes se aplican.

 

Una norma es jurídicamente válida con la condición de que pertenezca a un sistema de normas que, en general, sea eficaz. La validez de una norma depende de la eficacia, pero no de su propia eficacia –lo cual conduciría a afirmar que una norma que no se cumple deja de ser válida–, sino a la eficacia del sistema jurídico donde dicha norma se halla inserta. Un determinado contenido de un ordenamiento jurídico es considerado normativo, si un sujeto lo considera como una razón válida para la acción. 

 

Recepción

 

Villar Borda afirma que la presencia de Kelsen fue visible desde la década de 1930, correlativamente con el proceso de renovación democrática en países como Argentina, México, Brasil, Chile y Colombia. La influencia de su teoría fue fundamental en el desarrollo y la configuración, no solo de la filosofía del derecho, sino también de la cultura jurídica en la región. En Colombia, el sistema de control concentrado de constitucionalidad en cabeza de un tribunal especializado e independiente, adoptado en 1991, sigue los artículos que redactó Kelsen para la Constitución Austríaca de 1920.

 

A pesar de que su teoría es insuficiente para explicar los ordenamientos jurídicos contemporáneos en su real complejidad y de manera satisfactoria, se trata de un autor ineludible para comprender la historia de las ideas jurídicas en América Latina, así como los fundamentos de las más decantadas doctrinas jurídicas influyentes en la actualidad.