Diana Richardson

Abogada y especialista en Derecho Tributario y Aduanero.

Exmagistrada auxiliar del Consejo de Estado

 

Como es sabido, el silencio administrativo positivo es una figura jurídica que opera por mandato expreso de la ley frente a la ausencia de respuesta administrativa expresa y oportuna en el marco de un determinado trámite o petición particular. Así, una vez superado el término de contestación otorgado legalmente a la entidad dentro del procedimiento correspondiente, sin que aquella se pronuncie, surge el acto ficto o presunto positivo a favor del administrado, siempre y cuando así lo disponga la norma aplicable, por cuanto la regla general es el silencio negativo en los términos del artículo 84 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

  

Una de las previsiones legales en las que se consagra el silencio positivo concierne al procedimiento administrativo de decomiso, pues si la Dian no emite el acto que decide de fondo sobre aquel o no resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto de decomiso, de manera oportuna, el artículo 609 del Decreto 390 del 2016 dispone el surgimiento del acto ficto positivo a favor del administrado. 

 

Lo anterior significa, en sana lógica, que si la mercancía se halla en poder de la Dian debe proceder necesariamente a su devolución en virtud de la ocurrencia de la mencionada figura jurídica, al presumirse legalmente que su petición es aceptada ante el incumplimiento de términos en que incurrió la entidad para decidir sobre el asunto. 

 

No obstante, el artículo 609 en comento dispone que la devolución tendrá lugar previa presentación y aceptación de la declaración correspondiente, donde conste el pago del rescate y la cancelación de los derechos e impuestos a que hubiere lugar. 

 

Conviene aclarar que el rescate de la mercancía opera en procesos de aprehensión y decomiso de mercancías por incumplimiento de alguna obligación aduanera, a fin de “subsanar” las causales que impiden su libre disposición por parte del interesado y lograr su devolución. Ello se efectúa mediante la presentación de la declaración inicial, de corrección, o de modificación, según corresponda, en la que conste el pago del rescate, el cual es del 40 % del valor CIF de la mercancía, si no se ha declarado el decomiso, y del 65 %, en caso tal que este ya hubiere sido decretado. De este modo, es claro que, ante la formulación de una eventual causal de aprehensión y decomiso el interesado puede proceder en concordancia con esta posibilidad y evitar todo un proceso administrativo tendiente a obtener la decisión definitiva sobre la configuración de la causal. 

 

Ahora, si el interesado opta por asumir el proceso administrativo hasta obtener la respuesta del recurso de reconsideración interpuesto contra el acto de decomiso, es porque cuenta con el derecho de demostrar que la mercancía fue legalmente introducida al país y, por tanto, puede acceder a su devolución sin el pago de la suma mencionada como rescate.  

 

Sin embargo, el asumir ese proceso está colmado de desalentadoras situaciones, pues en caso tal que surja el silencio positivo, el interesado debe pagar el rescate, si quiere disponer de su mercancía, aunado a que la configuración de dicha figura debe ser declarada a solicitud de parte o de oficio. Y, como si fuera poco, contra la respuesta administrativa sobre la ocurrencia del silencio positivo proceden los recursos de reposición y apelación, lo cual implica otro procedimiento.

 

Nótese, además, que el tratamiento legal dado al silencio positivo en materia de decomiso incentiva el no pronunciamiento oportuno de la administración, cuando constate que el interesado desvirtuó la causal endilgada, puesto que si la Dian acoge favorablemente la posición del usuario al decidir de fondo, o mediante la  revocatoria del acto de decomiso dentro del término legal, procede la devolución de la mercancía sin el pago del rescate; empero, si da lugar a dicha figura, la devolución es posible solo si el usuario incurre en tal erogación, lo que implica, en este caso, un mayor pero ilegítimo recaudo.

 

Así las cosas, el silencio positivo en materia de decomiso redunda en una figura inocua para el administrado y beneficiosa para la administración, al obligar al usuario a pagar una suma por concepto de rescate en la que bien pudo incurrir antes de asumir todo un proceso administrativo tendiente a demostrar la legal introducción de la mercancía al país.