Leonardo García Jaramillo

Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas, Universidad EAFIT

 

Carlos Santiago Nino (1943-1993) ha sido el constitucionalista, iusfilósofo y teórico político latinoamericano que mayor renombre ha alcanzado a nivel global. No obstante su temprana muerte, cuando a pesar de una afección pulmonar viajó a Bolivia para asesorar un proyecto de reforma constitucional –y eso le costó la vida–, dejó una obra extensa y original que contribuyó a orientar nuestros destinos intelectuales en los campos de la teoría constitucional y democrática. En su homenaje se hicieron eventos y se publicaron libros donde participaron, entre otros, Alexy, Dworkin, Waldron y Nagel.

 

Sus reflexiones en temas moralmente complejos, como el aborto, la eutanasia, el consumo personal de drogas y la objeción de conciencia, probaron ser pioneras para nuestros debates, desarrollados 20 años después. Uno de los pilares de su postura igualitaria fue la idea, que en países de tradiciones conservadoras nos costó tanto aceptar, según la cual las elecciones de cada persona sobre los aspectos que le competen exclusivamente deben respetarse en tanto es sujeto de igual dignidad moral que los demás. Su filosofía no fue para los filósofos, sino para los demócratas y los activistas que se preguntaban, por ejemplo, cómo podría concebirse al derecho penal más allá del hecho de meter a la gente a la cárcel, cómo debería tratarse a los violadores masivos de derechos humanos luego de un régimen militar y hasta dónde puede defenderse la autonomía individual y el derecho a la autodeterminación frente a los derechos de terceros.

 

Nino, abogado de la Universidad de Buenos Aires y Doctor en Derecho de la Universidad de Oxford, además de académico fue un comprometido asesor político durante la transición a la democracia luego de la dictadura cívico-militar que gobernó a Argentina entre 1976 y 1983. Presidió el Consejo para la Consolidación de la Democracia que creó, por su iniciativa, el presidente Alfonsín en 1985. Recordaría su amigo Ernesto Garzón Valdés: “Allí dedicó todo su talento a la promoción del diálogo político con miras a lograr la superación de estructuras sociales, económicas y culturales que habían convertido a la Argentina en ‘un país al margen de la ley’, por evocar el título de uno de sus libros”.

 

En desarrollo de las labores del Consejo, Nino convocó a un importante grupo de intelectuales para asesorar este proceso de transición democrática. Dworkin, uno de los convocados, recordó acerca de Nino: “Una noche Carlos me invitó a su casa a tomar algo. Cuando íbamos llegando señaló un carro, marca Ford Falcon, al otro lado de la calle mientras alguien se bajaba y tomaba rápidamente un rifle del baúl. Lo sostuvo en alto de forma amenazante, dirigiéndose hacia nosotros. Carlos dijo ‘eso se supone que debe asustarme, pero no lo hace”.

 

Dentro de sus obras memorables, se encuentra La constitución de la democracia deliberativa.

 

Obra cumbre

 

Al sustantivo “democracia” se le han asignado, sobre todo a partir del siglo XX, adjetivos como representativa, participativa, formal, directa, burguesa, liberal, republicana, popular, pluralista, radical, global y parlamentaria. Democracia y el adjetivo que lo califique conforman una concepción con unas características cuyo examen resulta esencial para determinar de qué tipo de democracia se está hablando. Con solo afirmar que se respeta la democracia o se es demócrata, se está diciendo realmente poco. Hitler se preciaba de ser un verdadero demócrata, porque reflejaba la voluntad mayoritaria del pueblo alemán. “Mi orgullo consiste en que no conozco a ningún estadista del mundo que, con mayor derecho del que yo tengo, pueda decir que representa verdaderamente a su pueblo”. En la actualidad, hay un consenso acerca de que versiones mayoritarias, populistas o meramente representativas de la democracia no cuentan con los atributos para considerar demócrata a un líder o democrático a un régimen.

 

La democracia deliberativa que defendió Nino es una concepción en virtud de la cual el proceso de toma de decisiones debe ser discursivo y debe estar basado en el intercambio de razones y argumentos en respaldo de una u otra posición. Este proceso se orienta hacia la transformación de las preferencias políticas mediante el convencimiento racional, es decir, atendiendo al argumento con mayor fuerza con el ideal de alcanzar un consenso lo más vinculante posible. La deliberación evidencia y, consecuentemente, ayuda a eliminar errores fácticos y lógicos que normalmente presentan las posiciones políticas. Opera como un filtro al exteriorizar tales juicios ante otras personas, quienes contribuyen colectivamente a mostrar consecuencias adicionales. Al deliberar se intercambia información, lo cual enriquece los juicios. La deliberación estimula un genuino intercambio de argumentos y reduce o pone en evidencia los prejuicios sociales, malentendidos y errores interpretativos que afectan la calidad de los argumentos.

 

La constitución de la democracia deliberativa se publicó póstumamente, primero en inglés en 1996 por la Universidad de Yale y un año después en español en extraordinaria traducción de Roberto Saba. En este libro Nino muestra los límites e inconsistencias de las principales alternativas teóricas que se han propuesto para abordar la cuestión por la justificación de la democracia. Argumenta en particular a favor de una concepción epistémica de la democracia deliberativa. El procedimiento político determinado por la deliberación otorga legitimidad a las decisiones que resultan del mismo, porque es el más confiable en términos de probabilidad para alcanzar decisiones correctas. El valor epistémico de la democracia deliberativa radica en que sus procedimientos permiten a los participantes llegar a un conocimiento sobre la verdad moral. De la fiabilidad del mecanismo procedimental de toma de decisiones depende el valor mismo de la democracia.

 

La prueba que debe satisfacer una decisión para ser aprobada a través de los procedimientos democráticos es la misma que debe satisfacer una proposición que aspire a ser reconocida como verdadera desde el punto de vista moral. 

 

La democracia radica en la posibilidad de transformar las preferencias de las mayorías hacia un mejor logro de la realización de los valores morales liberales. “La concepción deliberativa de la democracia en su dimensión epistémica concibe a la democracia de forma profundamente entrelazada con la moralidad y confía en su poder para transformar las preferencias de las personas en preferencias moralmente aceptables (…). El consenso logrado después de un ejercicio de discusión colectiva debe tener alguna confiabilidad con respecto al conocimiento de verdades morales” (The Constitution of Deliberative Democracy, p. 143). Sobre esta concepción también han escrito Habermas, Cohen y Estlund.

 

Citando a Nino, la Corte Constitucional (Sent. C-141/10) señaló que “[e]l procedimiento democrático no es una actividad espontánea, sino un producto de reglas. Estas reglas no son arbitrarias sino que están diseñadas para maximizar el valor epistémico de aquel proceso (…) este valor depende de varios factores, incluyendo la amplitud de la participación en la discusión entre aquellos potencialmente afectados por la decisión que se tome; la libertad de los participantes de poder expresarse a sí mismos en una deliberación; la igualdad de condiciones bajo las cuales la participación se lleva a cabo; la satisfacción del requerimiento de que las propuestas sean apropiadamente justificadas; el grado en el cual el debate es fundado en principios en lugar de consistir en una mera presentación de intereses; el evitar las mayorías congeladas; la extensión en que la mayoría apoya las decisiones; la distancia en el tiempo desde que el consenso fue alcanzado y la reversibilidad de la decisión. Las reglas del proceso democrático tratan de asegurar que estas condiciones sean alcanzadas en el máximo grado posible con el objeto de que las leyes que se sancionen resulten ser guías confiables para conducir a principios morales”. 

 

Nino enuncia una paradoja (llamada por Martí la “paradoja de las precondiciones de la democracia deliberativa”) refleja el conflicto perenne de la democracia deliberativa entre procedimiento y sustancia. De un lado, para que el proceso democrático funcione de forma apropiada deben cumplirse una serie de prerrequisitos: los derechos fundamentales. Si esos derechos no se garantizan en las decisiones democráticas, no se tiene ninguna razón para esperar un buen resultado del proceso. Pero, de otro lado, si se garantizan en efecto tales derechos (precondiciones de la democracia) quedan pocas cosas para ser resueltas por la democracia. Es decir, las precondiciones de la deliberación democrática son la igualdad y la libertad en tanto deben presidir y orientar el debate político, pero proporcionalmente entre más se cumplan, menos espacio quedará a la decisión colectiva, y a la inversa.

 

Independientemente sea exitosa o no la forma que Nino propuso para resolver la paradoja mediante su “constructivismo epistemológico” (en oposición al “populismo moral” de Habermas y al “individualismo epistemológico” de Rawls), su propuesta sigue siendo vigente y aún está por rendir efectos políticos prácticos más necesarios incluso ahora que cuando la concibió.

 

Nino y la jurisprudencia constitucional colombiana

 

En Constitucionalismo deliberativo (UNAM, 2015) sostuve que el constitucionalismo colombiano, en casi 25 años de constitucionalización del ordenamiento jurídico y de expansión de la normativa material de la Constitución, adoptó una concepción deliberativa de la democracia. Esta discutible afirmación, porque a juicio de muchos este país no es siquiera una democracia, se sustenta en la forma como la jurisprudencia constitucional recurrió en fundamentación de la construcción de la dogmática constitucional del procedimiento parlamentario, a la concepción epistémica de la democracia deliberativa defendida por Nino. Este influjo se evidencia en la construcción de precedentes tan importantes como los que establecen los principios de consecutividad, identidad y unidad de materia; la consulta previa; la publicidad de proyectos y de convocatoria a sesiones extra; la definición de debate y el principio de no taxation without representation.

 

La doctrina sobre elusión deliberativa no hace referencia a la falta de un debate cualificado o al respeto de algún principio sustantivo acerca del tipo o el contenido de las deliberaciones. No se ha propendido por un ingenuo sustantivismo que exija un tipo particular de debate. No es constitucionalmente necesario, para honrar los principios amparados por las reglas procedimentales, que haya una deliberación efectiva en todas las sesiones del trámite parlamentario. Lo que se prohíbe es la omisión de la oportunidad de participación parlamentaria en el proceso legislativo y, una vez se ha iniciado el debate, se deben respetar las reglas que amparan los principios constitucionales. Tampoco se ha propendido por un estricto procedimentalismo ciego a eventuales afectaciones de principios debido al cumplimiento de reglas sin otra consideración.

 

Acaecería un vicio de inconstitucionalidad, por ejemplo, si se prueba omisión deliberada de alguno de los requisitos relacionados con el trámite parlamentario, discriminación en contra de alguna minoría política al momento de intervenir, vulneración de reglas que amparan principios de consecutividad e identidad u omisión de la apertura de la deliberación. El procedimiento democrático deliberativo es respetuoso de determinados valores sustantivos y es, por tanto, adecuado epistémicamente para producir buenos resultados, es decir, resultados sin sesgo y mejor fundados. El valor epistémico de la democracia deliberativa que se ha reivindicado comporta un procedimiento político que ofrece mayores garantías para la justicia o corrección sustantiva de los resultados.

 

La Corte Constitucional, en sustento o como ilustración de distintas posiciones, también ha citado otros trabajos de Nino, como Ética y derechos humanos, Introducción al análisis del derecho, Fundamentos de Derecho Constitucional (en particular su idea de las lagunas axiológicas) y, en menor medida, Juicio al mal absoluto. Véanse: C-350/94, C-395/94, T-477/95, C-609/96, C-309/97, C-443/97, C-1110/00, C-873/03, C-668/04, C-1175/04, C-932/07, C-714/09, C-102/10, C-141/10, T-143/10, T-632/10, C-867/10, T-888/10, T-006/11, C-283/11, C-490/11, T-646/11, C-027/12, T-071/12, C-132/12, T-427/12, C-910/12, T-363/13, C-579/13, C-669/14, C-931/14, C-284/15 y C-411/15. Autos 074/13, 241/15 y 242/15.

 

Lea también Análisis de ‘Teoría de los derechos fundamentales’, de Robert Alexy

 

Análisis de ‘Justicia para erizos’, de Ronald Dworkin