Sergio Rojas Quiñones

Profesor universitario y Director del Área de Daños de DLA Piper Martínez Neira

 

La ley es, en la actualidad, una fuente de responsabilidad para el Estado colombiano. En efecto, el dogma de la inmunidad estatal por el ejercicio de la función legislativa ha sido gradualmente superado por el Consejo de Estado, lo que ha multiplicado las demandas en las que se reclaman reparaciones por las regulaciones expedidas por el Congreso de la República.

 

Como lo registró ÁMBITO JURÍDICO hace ya algún tiempo, para el 2014, los administrados contaban con un buen panorama de alternativas para ejercitar este tipo de demandas. En concreto, las víctimas podían reclamar la responsabilidad estatal por:

 

  • El hecho del Congreso de la República al expedir leyes posteriormente declaradas inconstitucionales y
  • Por la expedición de leyes exequibles, cuando las mismas quebrantaban la igualdad ante las cargas públicas de un administrado al desconocer sus derechos adquiridos.

 

En la primera hipótesis, se trataba de imputaciones realizadas con base en la falla del servicio, mientras que en la segunda se estaba ante casos analizados bajo la lente del daño especial. Aun cuando complejas, las imputaciones por cualquiera de estas dos vías ya no eran del todo novedosas.

 

Lo que sí resultó supremamente novedoso fue el agregado que a este panorama incorporó la sentencia proferida el 31 de agosto del 2015 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Mediante dicho fallo, la corporación concluyó que la responsabilidad del Estado legislador puede surgir también cuando, al proferir una ley exequible, se desconocen las expectativas legítimas de los administrados o los estados de confianza de los mismos, con independencia de si han materializado o no un derecho adquirido.

 

Así, la infracción de la confianza es, en la actualidad, una fuente de responsabilidad del Congreso. Se trata de una auténtica revolución copernicana en lo que a la responsabilidad de la administración se refiere, dado que:

 

1. Amplía el espectro de la responsabilidad del Estado legislador. La Nación-Congreso de la República ya no solamente deberá reparar los daños antijurídicos derivados de las leyes inexequibles o de aquellas que desconocen un derecho adquirido de los administrados, sino que deberá también reparar el daño antijurídico derivado de la ley que desconoce las expectativas legítimas y los estados de confianza.

 

2. Esta nueva expresión de la responsabilidad se basa en un título de imputación al que el Consejo de Estado le dio autonomía propia: la violación al principio de la confianza legítima. Así, el legislador responderá por la falla del servicio (leyes inexequibles), el daño especial (leyes exequibles que desconocen un derecho adquirido y rompen la igualdad ante las cargas públicas) y la referida infracción de la confianza legítima (leyes exequibles que vulneran las expectativas y los estados de confianza).

 

3. El nuevo título de imputación puede sobrevenir de la defraudación de uno de dos elementos:

 

- Las expectativas legítimas, entendidas como situaciones encaminadas “a la formación de un derecho subjetivo, conformadas por aquellas esperanzas legítimas que surgen del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada expresado en la constitución de los hechos previstos en la ley para la adquisición del derecho y que, a pesar de no haber ingresado aún el derecho en el patrimonio del sujeto, ofrecen la certeza de que recorrido el camino de los hechos jurídicos se constituirá el derecho.

 

- Los estados de confianza, esto es, “los que se crean en el ámbito del sujeto a partir de comportamientos uniformes del Estado que se caracterizan por ser actos objetivos, externos, claros, tangibles, inequívocos, reales, lo suficientemente concluyentes que orientan al ciudadano hacia una determinada conducta” y que deben tutelarse aun si la misma es ilícita.

 

Adicionalmente, al decir del Consejo de Estado, hace falta que el administrado haya sido impactado en su esfera patrimonial o extrapatrimonial y que el Estado no hubiere ejercitado ningún acto para permitir la adaptación o la adecuación frente a la nueva situación, para que surja así la obligación de reparar a cargo del Estado.

 

4. La reparación variará según la conducta en la que haya incurrido la administración. Así, si se trató de una trasgresión de las expectativas legítimas, el administrado podrá solicitar la indemnización del daño por la pérdida de la oportunidad de consolidación de su derecho. Por su parte, si se trató del desconocimiento de un estado de confianza, se deberá reparar la frustración de la actividad que había sido tolerada o permitida por la administración.

 

Nótese entonces cómo la responsabilidad hoy se ha ampliado sustancialmente: con independencia del surgimiento de un derecho, la simple defraudación de las expectativas legítimas y de los estados de confianza con la expedición de una regulación es, para el Consejo de Estado, una fuente de responsabilidad estatal, dado que, al decir del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, dicha defraudación supone una lesión, afectación o menoscabo que el particular no está obligado a soportar.

 

Pero ¿qué tan conveniente es esta nueva postura del contencioso administrativo? Debe reconocerse que la sentencia realiza un importante esfuerzo académico y argumentativo para justificar su razonamiento. No obstante, no dejan de existir algunos puntos que motivan serias inquietudes. Por ejemplo:

 

1. ¿Cómo se va a contener la cascada de demandas que caerán sobre el Estado? La ley, por antonomasia, modifica expectativas legítimas y estados de confianza. Es así como opera el Estado de derecho. Entonces, ¿cuántas demandas se presentarán cada vez que sea proferida una nueva regulación? ¿Qué margen de autonomía le queda al legislador?

 

2. El fallo del Consejo de Estado consolida definitivamente a la confianza legítima como un interés tutelado. No será entonces extraño que el mismo título de imputación se propague a todas las actuaciones de la administración, restringiendo el obrar, por ejemplo, del Gobierno, de la fuerza pública e, incluso, de los jueces al proferir sus fallos.

 

3. Es muy llamativo que, además, se haya señalado que la violación de los estados de confianza se consolida aun si la situación tolerada por el Estado estaba marginada de la ley. ¿Quiere ello decir que el Estado será responsable por hacer cesar las actividades ilícitas si las mismas habían suscitado un estado de confianza en el administrado? Difícil posición.

 

Por último, en lo relacionado con las expectativas legítimas, el Consejo de Estado acudió nuevamente al concepto de daño por pérdida de la oportunidad que, como se ha advertido en ocasiones anteriores, no deja de ser muy problemático: ¿con qué umbral se miden las oportunidades que se reparan y las que no? ¿Pueden las oportunidades de baja probabilidad repararse? De no ser así, ¿por qué si se reparan unas probabilidades y otras no cuando, al fin y al cabo, todas ellas suponen una chance?

 

El fallo es una pieza académica destacable. La aplicación práctica del mismo, sin embargo, deja varias incógnitas que me temo le costarán varios cientos de millones al ya muy golpeado Estado colombiano.

 

 

Comentaristas invitados

 

Andrés Orión Álvarez Pérez

Presidente del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado (Iarce) y profesor universitario

 

Con esta sentencia, surge en Colombia un aspecto novedoso, en tanto se perfila un nuevo título de imputación de responsabilidad del Estado legislador. Novedoso, en tanto se crece el espectro que jurisprudencialmente se venía manejando respecto de las leyes declaradas inexequibles, con efectos dañinos entre la vigencia de la norma y su declaratoria de inconstitucionalidad; y en el caso de leyes exequibles, por vulnerar la igualdad ante las cargas públicas por desconocimiento de unos derechos ciertos, consolidados o adquiridos por el ciudadano.

 

Reconocer un nuevo título de imputación, bajo la vulneración de “las expectativas legítimas”, nos conduce necesariamente a replantear y revisar las características del daño, específicamente la certeza del daño, si se quiere, la principal característica, de cuyo cumplimento y acreditación deviene, acompañado de los demás elementos de la responsabilidad, la obligación de indemnizar. Expectativas que dicen tener los actores y que les fueron vulneradas en virtud de la expedición de la Ley 335 de 1996, la cual crea la televisión privada en Colombia y prohíbe prorrogar los contratos de concesión vigentes, norma que, a la postre, fue declarada exequible mediante la Sentencia 350 de 1997 de la Corte Constitucional.

 

Así las cosas, bajo la hipótesis de una norma declarada exequible, y con el nuevo título de imputación de vulneración de expectativas legítimas y estados de confianza, tendríamos que afirmar que el Estado legislador pocas veces escaparía a juicios de responsabilidad patrimonial. Esto porque toda disposición implica cambio, natural modificación de una situación particular, lo cual haría casi imposible pensar una norma sin la imputación de responsabilidad, lo que convertiría en inviable el ejercicio de la función legislativa, aunado a un incontrolable número de acciones de responsabilidad, que en nada contribuyen con un Estado social de derecho.

 

Ricardo Vélez Ochoa

Director de la Especialización y de la Maestría en Derecho de Seguros de la Universidad Javeriana

 

Siempre que las fronteras de la responsabilidad estatal se expanden a través de innovaciones jurisprudenciales surge el legítimo temor que dicha amplificación aparejará un consecuente aumento en los índices de litigiosidad en contra del Estado. No obstante, también resulta válido asumir una perspectiva positiva frente a dicho fenómeno, comoquiera que la responsabilidad del Estado no solo cumple una función indemnizatoria en torno a los daños antijurídicos irrogados, sino también despliega una tarea preventiva en punto de la causación de los mismos.

 

En efecto, precedentes judiciales como el estudiado, a pesar de no tener la calidad de sentencias de unificación, deben erigirse en una guía de actuación obligatoria para las autoridades estatales. En esa medida, frente al caso en concreto, la sentencia constituye un valioso llamado de atención del legislador, para que dentro de las consideraciones que debe ponderar en desarrollo de su capacidad de producción normativa, evite impulsar cambios intempestivos, que generen un impacto indeseable en las expectativas de los ciudadanos y en la seguridad jurídica. Por consiguiente, la subregla jurisprudencial en cuestión debería redundar en una mejor calidad de nuestras leyes, leída esta en clave de la salvaguarda de los intereses legítimos de quienes se verán impactados con las mismas.