José Andrés O’Meara

Magíster en Derecho del Estado de la Universidad Rey Juan Carlos y del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

 

El principio de autotutela es una de las figuras más importantes tanto del Derecho Administrativo como de la contratación pública, en el sentido de que materializa el rompimiento del principio de igualdad en las relaciones jurídicas cuando uno de los extremos del vínculo obligacional se encuentra en cabeza de una entidad estatal.

 

A diferencia de los negocios privados fundados ante todo en el principio de igualdad y en la necesidad de acudir al juez del contrato cuando se pretenda dirimir una situación controversial, en los acuerdos de voluntades regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el Estado posee desde un comienzo, con fundamento en el postulado de autotutela ya definido, unos instrumentos de decisión unilateral denominados prerrogativas o cláusulas excepcionales al derecho común, entre las que se encuentra la caducidad como una figura creada para efectivizar el ejercicio de autoridad y amparar el interés general que permanece inmerso en este tipo de actos tendientes al cumplimiento de los fines esenciales para los cuales la administración ejecuta gasto.

 

Sobre la caducidad, se debe manifestar que el funcionario que la haga efectiva no podrá desconocer los límites que le impone el orden jurídico en uso de sus facultades, so pena de enfrentar la nulidad de su decisión ante el juez o tribunal competente. Así las cosas, a un servidor público respetuoso del Estado de derecho le resulta imposible desprenderse un ápice de las autorizaciones consagradas en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 para decretar esta potestad exorbitante, haciendo de la misma un arma de doble filo para las entidades contratantes. Veamos por qué:

 

La caducidad se considera en la actualidad la sanción más fuerte que se le pueda imponer a un contratista incumplido cuando se encuentre inmerso en alguno de los supuestos de hecho descritos en el precepto reglado, con la capacidad de perjudicarlo hasta con la inhabilidad para contratar con las entidades estatales durante cinco años. Precisamente, por la misma severidad de la figura, debe ser adoptada con la rigurosidad de una cirugía milimétrica de enorme exigencia pragmático-jurídica por las consecuencias indemnizatorias de una errónea imposición, situación que impide la utilización de este mecanismo unilateral o de cualquier otro para propósitos distintos a los consagrados en la norma que la contempla.

 

Para que sea jurídicamente viable declararle la caducidad a un contratista, respetando la jurisprudencia del Consejo de Estado, se requiere que: (i) se presenten unos hechos constitutivos de incumplimiento del contratista; (ii) que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato; (iii) que se evidencie que los hechos pueden conducir a la paralización del bien, obra o servicio; (iv) que como consecuencia de lo anterior, el plazo del contrato se encuentre vigente, mas no en la etapa de liquidación; (v) que se expida un acto administrativo debidamente motivado a través del cual se dé por terminada la relación negocial; (vi) que se respete de manera integral el debido proceso, el derecho de defensa, el principio de contradicción y las formas propias de cada juicio, por supuesto, bajo parámetros de proporcionalidad, y (vii) que se ordene su liquidación en el estado en que se encuentre.

 

Como se pudo observar, a un contratista corrupto nos resulta imposible declararle la caducidad, a pesar de que haya obtenido el negocio estatal mediante la comisión de delitos como el cohecho o el interés indebido en la celebración de contratos. Ante el triste panorama, hoy solo se puede acudir al juez del contrato –paradójicamente como ocurre cuando el dinero es privado–, para que los colombianos, representados en la institución contratante, le soliciten a la jurisdicción la nulidad de un negocio viciado y perverso, a pesar de lo dispendiosa, insuficiente y paquidérmica resolución que se brinda para el problema.

 

Con base en las consideraciones expuestas, le dirijo estas letras a la comisión redactora de la reforma que se viene trabajando, con el único objetivo de que se adicione a la caducidad un nuevo supuesto fáctico: la posibilidad de ser decretada cuando se compruebe que el contratista responsable de cumplir con el bien, obra o servicio pactado, conquistó la suscripción de la minuta mediante la comisión de conductas punibles.