Leonardo García Jaramillo

Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas, Universidad EAFIT

 

Se trata de la obra más sofisticada e influyente de la filosofía jurídica analítica (Analytical Jurisprudence). Su autor, Herbert L. A. Hart (1907-1992), es uno de los representantes más insignes del positivismo jurídico “suave” (ahora denominado “incluyente”). Define al positivismo desde dos rasgos: entre el derecho y la moral no hay una relación lógica necesaria, y el derecho debe su origen y existencia a prácticas y decisiones relativas al gobierno de la comunidad. Admite, no obstante, que la regla de reconocimiento podría incorporar un estándar moral como criterio de la validez jurídica de una norma, si la práctica que se describe lo ha incorporado previamente. El lenguaje normativo de la moral existiría dentro del derecho solo si, socialmente, el derecho incorpora criterios de este tipo para su identificación.  

 

Contexto intelectual e influencias

 

Hart estudió lenguas clásicas, historia antigua y filosofía. Sin haber asistido a una facultad de derecho, con solo la realización de un curso obligatorio, aprobó los exámenes para ejercer la abogacía. Litigó ante los tribunales por casi una década. Durante la Segunda Guerra Mundial, trabajó en la Inteligencia Militar (MI5), responsable del espionaje en el país. Coincidiría en esa división con Gilbert Ryle, que luego sería un reconocido miembro de la “filosofía del lenguaje ordinario”: rama de la filosofía lingüística que ejercería influencia definitiva sobre la obra de Hart.

 

La filosofía del lenguaje ordinario sustenta que los problemas filosóficos consisten fundamentalmente en problemas lingüísticos, por lo que el método apropiado para realizar el trabajo filosófico, es el análisis del lenguaje. Por esta razón, el enfoque sobre el lenguaje es fundamental para el contenido y el método de la filosofía en general. Los problemas filosóficos están arraigados entonces en malentendidos que los filósofos tienen por tergiversar u olvidar lo que significan las palabras en su uso cotidiano. Este enfoque prioriza la atención sobre las particularidades del uso cotidiano del lenguaje ordinario. 

 

Al finalizar la guerra, Hart no regresaría al litigio, sino a la docencia. La conferencia inaugural que impartió cuando fue nombrado profesor de filosofía del derecho en la Universidad de Oxford, “Definition and Theory in Jurisprudence”, delinea los perfiles fundamentales que desarrollaría en El concepto de derecho. El deber de los juristas consiste en analizar los usos del lenguaje en las tareas jurídicas prácticas, en vez de construir grandes teorías sobre la base de definiciones alejadas de estas prácticas. El lenguaje es una pieza fundamental y su riguroso estudio debe anteceder y tomar prioridad frente a cualquier otra empresa teórica. El derecho no se comprende mejor con una buena teoría ajena al estudio conceptual. Así es como para Hart se logra una mejor comprensión del derecho. Desde esta perspectiva, el derecho es un fenómeno de naturaleza lingüística y los juristas deben cuestionarse por la estructura lingüística de su actividad. Hart incorporó los desarrollos de la filosofía del lenguaje para esclarecer la naturaleza del derecho, y demostrar así la relevancia de la filosofía lingüística para la filosofía del derecho.

 

Analiza los conceptos “derecho” y “sistema jurídico”, discutiendo la forma cómo las reglas de conducta humana son utilizadas como pautas sociales de comportamiento. Se enfoca fundamentalmente en la relación entre el derecho, la coerción y la moral. Además de sustentar, contra Dworkin, que no hay una relación lógicamente necesaria entre el derecho y la moral –sino meras relaciones contingentes–, contra J. Austin arguyó que tampoco hay una relación de este tipo entre el derecho y la coerción. Para Austin, como para Bentham, todas las leyes son órdenes que imponen deberes u obligaciones sobre las personas. Las normas jurídicas son, entonces, órdenes respaldadas por amenazas. Hart se pregunta por la diferencia entre la orden de, por ejemplo, un recaudador de impuestos, y la orden de un asaltante en la calle.

 

La teoría de Austin proporciona, a lo sumo, apenas una explicación parcial de la validez jurídica, porque se enfoca solo en la fuerza coactiva del Estado y, por tanto, en un tipo de reglas, las primarias. Ignora la importancia de otro tipo de reglas que confieren a los ciudadanos el poder de crear, modificar y extinguir derechos y obligaciones. Hart dirá luego que solo un sistema jurídico primitivo estaría integrado solo por mandatos de este tipo (reglas primarias), toda vez que un sistema también tiene normas que otorgan facultades o confieren poderes (reglas secundarias).

 

Clasificar todas las leyes como órdenes coercitivas o como mandatos morales implica simplificar demasiado la relación entre el derecho, la coerción y la moral, y expone un aspecto engañoso de uniformidad sobre los distintos tipos de leyes que existen, las diferentes funciones sociales que cumplen y su contenido, forma de origen y rango de aplicación. Hart parte de lo que denomina, al inicio de El concepto de derecho, “las perplejidades de la teoría jurídica” que son fundamentalmente tres: la reducción de las normas jurídicas a órdenes respaldadas por amenazas, la separación entre el derecho y la moral, y la consideración axiomática del derecho. Para resolver la primera introduce la distinción entre reglas primarias y secundarias.

 

Reglas primarias y secundarias

 

Hart conceptúa las normas a las que se refiere Austin como “reglas primarias de obligación”. Para que un sistema funcione adecuadamente, deben existir, además, “reglas secundarias”. Las reglas primarias imponen obligaciones (normas penales y de responsabilidad civil) y exigen realizar o abstenerse de realizar determinadas acciones. Las reglas secundarias confieren potestades (normas que facultan a los jueces a dirimir controversias, al Congreso a promulgar leyes, o a crear, modificar o eliminar reglas primarias). Lo que distingue a los sistemas jurídicos evolucionados no es la sola existencia de reglas primarias, sino su articulación con las reglas secundarias cuyo objeto son, precisamente, las reglas primarias.

 

Las secundarias, a su vez, incluyen otras reglas. La más importante es la regla de reconocimiento, que especifica las características que al identificarse en una regla en particular, se considera una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del sistema, es decir, articula los criterios que debe cumplir una norma para tener validez jurídica e incluye normas para crear, cambiar y adjudicar el derecho. Hart acude a la idea de reconocimiento de las normas que pertenecen a un determinado sistema jurídico, desde la tradición analítica a partir de donde intenta definir la validez normativa acudiendo a las prácticas comunicativas. Los operadores jurídicos del sistema son quienes, en sus prácticas y usos del lenguaje, determinan cuáles son las normas válidas a partir de esa regla de reconocimiento que se reconoce como criterio supremo del sistema (The Concept of Law, 2nd ed., 1994, pp. 100 a 110).

Una de las principales contribuciones del derecho a la vida social es precisamente la existencia de reglas que permiten a las personas estructurar sus relaciones jurídicas dentro del esquema coercitivo del derecho. El derecho es, entonces, “la unión de reglas primarias y secundarias” (p. 107).

 

Punto de vista interno o externo (derecho y moral)

 

Desde la sociología descriptiva de Hart, las reglas sociales de una comunidad se pueden describir externamente o desde la perspectiva interna del participante que evalúa y valora su propia conducta y la ajena. El problema con la teoría de las reglas de Hart es que desde el punto de vista externo y descriptivo, todo acto proferido por una autoridad con la competencia institucional para hacerlo o toda práctica social aceptada, validaría una regla como perteneciente al sistema. Un observador externo reconocería como derecho (o se vería en aprietos para no hacerlo) las prácticas antisemitas que se vivían en Alemania y que luego se trasformaron en parte del sistema por las leyes de Núremberg de 1934.  

La autoridad del derecho es social, proviene de las prácticas humanas, las cuales constituyen el criterio último de validez de las reglas en un sistema jurídico. El trabajo del teórico consistiría en describir dichas prácticas y las actitudes que se exhiben, por lo que no se tienen que hacer evaluaciones morales de las prácticas ni adscribir a una evaluación moral de los participantes. La regla de reconocimiento difícilmente podría identificar a los principios morales como normas válidas de un sistema jurídico determinado, si previamente el principio no se ha incorporado en la norma que luego es descrita. Cualquiera sea el contenido de una norma que tenga las propiedades que la validan como parte del sistema, es derecho si cumple los presupuestos de la regla de reconocimiento. La existencia y el contenido del derecho se pueden identificar sin acudir a la moral y solo a partir de las “fuentes sociales del derecho” (legislación, decisiones judiciales y costumbres sociales).

 

¿Discrecionalidad judicial?

 

Toda vez que la naturaleza del derecho está determinada por el lenguaje, en la práctica se presentarán necesariamente problemas de vaguedad e imprecisión entre los actores jurídicos. De ahí proviene la idea de la “textura abierta del derecho”, según la cual en todo sistema jurídico pueden existir casos en los que las leyes existentes resulten vagas o indeterminadas. En estos, la discrecionalidad judicial sería necesaria para esclarecer y especificar las leyes existentes. Al realizar esta tarea, los jueces pueden de hecho crear nuevas leyes. Si el derecho se concibe solo como un conjunto de reglas, ciertas situaciones como las que involucran casos difíciles quedarán por fuera del sistema y justificarían la actuación discrecional por parte del juez, desde el planteamiento de Hart. El derecho otorga discrecionalidad a los jueces en los casos límite para decidir las cuestiones que el derecho no determina (cap. VII.1). Los estándares del sistema dejan a elección del juez cómo resolver la cuestión difícil.

 

Si el derecho se concibe solo como un conjunto de reglas, ciertas situaciones como las que involucran casos difíciles quedarán por fuera del sistema y justificarían la actuación discrecional por parte del juez, desde el planteamiento de Hart. El derecho otorga discrecionalidad a los jueces en los casos límite para decidir las cuestiones que el derecho no determina (cap. VII.1). Los estándares del sistema dejan a elección del juez cómo resolver la cuestión difícil. Para Dworkin, la discrecionalidad judicial no consiste en una labor de crear nuevas leyes, sino en un medio para determinar cuáles principios jurídicos son más consistentes con –y proporcionan una mejor justificación para– el derecho existente (su conocida tesis del “derecho como integridad”).

 

Recepción en Colombia

 

La difusión de esta obra se debió originalmente a la labor docente y judicial de Carlos Gaviria, quien desde inicios de 1980 recomendaba su lectura (agradezco aquí a Mauricio García V.) y comúnmente la citaba en las sentencias donde fue ponente (C-179/94, C-083/95, C-239/97, C-651/97 y T-661/97) o salvaba el voto (C-486/93 y C-224/94). Como muestra Diego López, la obra de Hart se constituyó en una herramienta contra el clasicismo jurídico representado en Kelsen. Se destacó localmente desde el antiformalismo del significado del lenguaje jurídico, sobre todo a partir de la “textura abierta del derecho”, noción que constituyó la contribución más pertinente a las necesidades locales de transformación del derecho. Hart en Colombia resultó curiosamente “antipositivista y antiexegético, heraldo en la región del antiformalismo del nuevo constitucionalismo” (Teoría impura del derecho, p. 66, pp. 440 a 444).