Luis Fernando Macías Gómez

Magíster en Doctrinas y Filosofía Política de la Universidad de París I y en Derecho Ambiental de la Universidad del País Vasco.

lufemago@maciasabogados.com

 

El Fallo C–035 del 2016, como otros fallos de la Corte Constitucional, ha generado controversia en el sector productivo y ambiental. Los primeros cuestionan la decisión, por crear inseguridad jurídica, recurren a argumentos superfluos para justificar la crítica en el hecho de que existen otras actividades contaminantes en los páramos, pero no se controlan. Entretanto, los promotores de la protección ambiental se regocijan de la sentencia, por considerarla trascendental. Una vez más se pone de manifiesto la fragmentación de la sociedad colombiana y la ausencia de debates jurídicos de fondo que permitan generar una corriente de pensamiento y criterios en torno a la problemática ambiental frente al desarrollo.

 

En efecto, no es el fallo el que genera inseguridad jurídica, es tal vez esa tendencia a legislar en función de la eficiencia, la racionalidad económica inmediatista y la lógica de una sociedad de mercado. A esta posición se contrapone aquella que considera que existen materias sobre las cuales tal razonamiento no tiene cabida, por cuanto prima el interés general y la conducción del Estado para la protección de valores colectivos. Es en el fondo esa dicotomía de la Constitución dividida en dos formas de gobernar la sociedad. Una basada en el mercado y la libre iniciativa privada como único motor del desarrollo y bienestar de la sociedad, y otra que consagra derechos colectivos y fundamentales supremos que suponen la existencia de un interés público que da lugar a la necesidad de un Estado intervencionista que promueve el bienestar a través de ese equilibrio entre el interés privado y público, haciendo prevalecer este último.

 

Así las cosas, el debate no debe ser si a los privados que desarrollan actividades dentro de un marco de legalidad se les debe proteger frente a los informales o ilegales, ni si se genera inseguridad jurídica. El debate debería centrarse en el modelo de sociedad de desarrollo y de Estado, que estamos en mora de hacerlo frente a nuevas realidades futuras del país, y en especial en el tema ambiental, que permea toda la acción del Estado, constituyendo uno de los factores de seguridad y fortaleza del mismo.

 

Ahora bien, el fallo también trae varios puntos interesantes para ser analizados y que seguramente deberían ser motivo de reflexión y discusión de la academia y de los juristas.

 

Las CAR y la ANLA

 

En primer lugar, un punto interesante por revisar es el reconocimiento de las corporaciones autónomas regionales (CAR) como entidades sui generis dotadas de autonomía. Este planteamiento se realizó internamente en el Ministerio del Medio Ambiente, por allá en el año 1994, pero era un momento en que aún el país estaba eufórico por el nuevo futuro que surgía de la Constitución de 1991, y no se le dio ninguna importancia a ese planteamiento.

 

Las CAR son efectivamente entidades sui generis cuya autonomía apenas se está  delineando jurisprudencialmente, pero que desde su implementación en 1994 se ha venido reivindicando por las CAR, precisando que la autonomía viene de la Constitución, pero la función ambiental viene de la ley.

 

Pero lo interesante del fallo es que reafirma esta autonomía en materia de licenciamiento ambiental, al considerar que no se le podía trasladar a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) la competencia para otorgar licencias ambientales a proyectos que siendo regionales eran considerados proyectos de interés nacional y estratégicos (Pines), por la trascendencia local del proyecto. Acá surge la duda de si esto significa que solamente los proyectos que el legislador o el Gobierno, en forma motivada, considere que son de orden nacional pueden ser competencia de la ANLA y los demás serían competencia de las CAR. De ser así, habría una competencia residual de la ANLA para otorgarle competencia en materia de licenciamiento ambiental, ¿qué pasaría entonces con los permisos incluidos en la licencia ambiental?

 

Por otra parte, ya en materia de la inconstitucionalidad del tema de páramos, se derivan del fallo dos reflexiones. La primera es que le da una preeminencia absoluta y casi de infalibilidad al Instituto Alexander Von Humboldt (IAVH), cuando exige que si el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible decide no seguir los lineamientos de aquel, deberá sustentarlo científicamente. Pero, ¿qué pasa si lo que busca el ministerio es justamente apartarse para hacer más estricta la delimitación? No siempre el ministerio será débil y alejado de su labor misional establecida en la ley, así que también el IAVH se podría equivocar para desproteger los páramos y demás ecosistemas de importancia en el país.

 

Pero el aspecto más importante que se puede analizar del fallo es que describe, sin nombrarlo, el principio de no regresión. Esto es que las normas ambientales no pueden expedirse para debilitar la protección del medio ambiente. En dos apartes lo resalta. Uno cuando señala que la Ley 1753 del 2015 no podía desmontar la prohibición contenida en la Ley 1450 del 2011, en relación con el desarrollo de actividades mineras, petroleras y agropecuarias. Pero más interesante y que va más allá de la aplicación de este principio es que lo amplía al ámbito institucional, al considerar que no se pueden otorgar facultades indeterminadas a las autoridades ambientales que permitan debilitar la protección ambiental.

 

El fallo trae elementos para ser analizados en forma realmente jurídica, constitucional y de política pública, antes que asumir posición por uno u otro sector favorecido o afectado con la sentencia de la Corte Constitucional.

 

 

Comentarios

 

Jorge Iván Hurtado Mora

Profesor investigador del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado y candidato a Doctor en Derecho

 

Con la Sentencia C-035 del 2016 recientemente proferida por la Corte Constitucional, se dimensiona y se confirma, en primera medida, la tensión constante e interminable que siguen suscitando el desarrollo económico y la protección de la oferta ambiental en que el aquel se sustenta, elementos que, adicionalmente, estructuran el principio de desarrollo sostenible como eje transversal de toda la carga de protección ambiental vertido en la Constitución de 1991. Baste decir, en este punto, que son fácilmente identificables las posturas públicas o privadas que hicieron su intervención a lo largo de la acción que finalmente se concretó en el fallo aludido.

 

Desde el punto de vista estrictamente de la interpretación de principios y derechos y valores realizados por el juez constitucional, vale decir que ese alto tribunal fue coherente al advertir: (i) que los derechos no tienen la misma categoría y que aquellos de naturaleza superior y colectiva como el referido a un ambiente sano –aunque no absolutos- son prioritarios en su salvaguarda, y (ii) que dentro de la gestión ambiental existen ecosistemas que por sus especialísimas características y connotaciones, como los páramos, son susceptibles de una protección aún mayor, la cual implicará la discrecionalidad del Estado para restringir algunas actividades a su interior.

 

Quedará para un análisis más sustancial si algún sector puede advertir que el fallo aludido trasciende de la esfera estrictamente jurídica para adentrarse en un escenario político a manera de reivindicación ambiental. Con todo, los problemas y situaciones planteadas no son atribuibles al fallo en sí mismo considerado, ni al juez, sino a una ausencia de política pública coherente sobre el territorio y sus usos, así como aún sistema legal, que como el ambiental, sigue siendo disperso y ambiguo.

 

Finalmente, se dimensiona la incorporación que hace la Corte Constitucional de la variable científica como instrumento trascendental para concluir lo decidido.

 

María Paula García Villa

Especialista en Derecho Minero Petrolero y en Derecho del Medio Ambiente

 

Como bien lo dice el doctor Macías, el debate no debe darse a partir del apoyo a una industria u otra o a una corriente u otra; debe darse desde el análisis de los roles legislativo y jurisprudencial, los cuales, partiendo de un Estado social de derecho, deben propender por la armonización de los distintos derechos y bienes jurídicos, en aras a un equilibrio económico, social y cultural. Así, no puede hacerse un análisis plano, según el cual el simple hecho de considerar un derecho como prevalente sobre otro otorga al Estado la facultad de restringir o prohibir unas actividades que venían desarrollándose legítimamente, en virtud de una autorización concedida por el propio Estado.

 

Es claro que el Estado goza de la facultad de intervenir en la economía y de establecer las condiciones para el desarrollo de ciertas actividades, más aún cuando se trata de recursos naturales no renovables que son de su propiedad. Sin embargo, lo reprochable es que no existan unas reglas de juego claras para contratar con el Estado y desarrollar tales actividades, afectándose la seguridad jurídica y la confianza legítima en el actuar estatal.

 

Como bien lo ha reiterado la Corte, no existen derechos adquiridos en materia ambiental, pues los titulares de los contratos para la exploración y explotación de minerales e hidrocarburos no adquirieron derecho ambiental alguno en virtud de los instrumentos otorgados para condicionar el desarrollo de sus actividades. Sin embargo, lo que olvidó la Corte es que sí habían adquirido el derecho a explorar y explotar temporalmente los recursos naturales no renovables, para hacerse dueños de estos una vez extraídos, a cambio de una contraprestación económica a favor del Estado. Y también desconoció que estos titulares atravesaron largos procedimientos administrativos para obtener tales derechos e invirtieron cuantiosas sumas para desarrollar la actividad extractiva y dar cumplimiento a obligaciones contractuales y legales. En suma, el mismo Estado que les autorizó tales actividades hoy las prohíbe, aduciendo la protección de un bien superior y desconociendo sus derechos adquiridos en la materia. En este caso, las industrias extractivas perdieron.

 

Como el debate no acabará aquí, quedan las preguntas: con la prohibición de las actividades extractivas legales en los páramos, ¿se están protegiendo realmente estos ecosistemas? ¿Qué sucederá con las otras actividades que allí se desarrollan, como la ganadería, la papicultura y la minería informal, que son de subsistencia de las poblaciones de las zonas y que afectan la riqueza biótica existente? ¿Realmente ganó el ambiente?