¿En qué se diferencian los delitos de prevaricato y abuso de función pública?

Tanto en el delito de abuso de función pública como en el prevaricato el acto es contrario a la ley, pero una y otra infracción se diferencian por el contenido singular de la conducta y la manera como se interfiere el bien jurídico de la administración, precisa la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Así, el eje de la conducta de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, hecho en el que radica la ilegalidad del acto.

En cambio, en el prevaricato el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo infringe manifiestamente el orden jurídico. (Lea: Recuerdan presupuestos objetivos y subjetivos de la conducta de prevaricato por acción)

Es decir, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignado a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal sin que importe quién lo haga.

Caso particular

En el proceso se encontró probado que la función de integrar las comisiones permanentes correspondía a la plenaria del concejo municipal y para ello debían ser citados por el presidente de la mesa directiva todos los concejales con no menos de tres días hábiles de anticipación para conformarlas, o bien que la conformación de las comisiones permanentes fuese delegada por la plenaria de la mesa directiva.

Sin embargo, la delegación no fue realizada, por lo que el comportamiento de los miembros de la mesa directiva al expedir y suscribir la resolución respectiva fue contraria a derecho de forma manifiesta.

Por lo anterior, para la Sala Penal fue claro que a la resolución no se le adjudicó ninguna ilegalidad diferente a la incompetencia de la mesa directiva para expedirla, pues la función de integrar las comisiones permanentes para rendir informe de primer debate de los proyectos de acuerdo únicamente podía cumplirla ese órgano directivo si contaba con previo acto de delegación de la plenaria de la corporación.

Al no existir tal delegación solamente podía solventar esa falencia mediante la integración de comisiones accidentales que cumplieran el mismo cometido.

Es decir, de todas formas tenía la facultad de conformar unas comisiones pero con carácter meramente provisional, por lo que el tipo penal que se configuró en el caso es el de abuso de función pública y no el prevaricato por acción.

Así las cosas, se casó la sentencia y se declaró extinta la acción penal por prescripción (M. P. Jorge Luis Barceló).

Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-47012018 (51778), Oct. 31/18.