La libertad de expresión como limitación o excepción al derecho de autor

Santiago Márquez

Socio de Márquez-Robledo Abogados

smarquez@marquezrobledo.com

El derecho a la libertad de expresión (DLE), entendido como la facultad de toda persona de expresar libremente sus ideas, pensamientos y opiniones, sin temor a represalias, censura o sanción social, es una de las principales conquistas de la democracia y, por tanto, guarda un lugar preferente en los ordenamientos jurídicos donde se establece dicho sistema.

Varios son los acontecimientos, obras y hechos históricos relacionados con este derecho, entre ellos, la Carta Magna; Areopagítica, de Milton; A letter concerning toleration, de Locke; escritos de Voltaire; la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; la Primera Enmienda de los Estados Unidos; On Liberty, de Stuart Mill; escritos de Wendell Holmes y la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

En Colombia, dicha preferencia ha sido reconocida en sentencias de la Corte Constitucional (C-087/98, C-010/00, T-423/10 y T-040/13, entre otras) y se constituye como un derecho de primera generación, a tal punto que ese tribunal estableció: “El derecho a la libertad de expresión no es solo un derecho fundamental, sino un principio fundante de la sociedad democrática” (T-040/13), por lo que “constituye un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia participativa” (C-010/00), que “prima facie no tiene límites” (C-087/98). Como consecuencia de este derecho, nacen y se desprenden otros, como el derecho de autor (D. A.). El Derecho se preocupa de la protección de las obras, porque las personas pueden crearlas, dada la existencia del DLE. Si no existe el DLE, no habría necesidad de proteger ciertas expresiones, pues las mismas ni siquiera podrían formularse.

El D. A. genera un monopolio, sin embargo, este derecho no es absoluto. En el caso del D. A., existe una institución jurídica conocida como “limitaciones y excepciones”, que regula “la tensión que existe entre el interés privado y el interés público” (Sent. C-334/93), determinando que los “límites a la protección son debidamente establecidos por el interés público[1]”. Examinado el DLE y las limitaciones y excepciones, explicaré por qué considero que el DLE es una excepción al D. A.

1. Las limitaciones y excepciones al D. A. no tienen que estar incluidas en la normativa del D. A. Considerar que solo existen limitaciones y excepciones al D. A. cuando están dentro del sistema normativo especial del D. A. no solo es errado, sino que niega la esencia del Derecho, que es un sistema integrado y no “una masa amorfa de leyes” (CSJ 6/1958). Existen limitaciones y excepciones que no se encuentran dentro del sistema normativo del D. A., por ejemplo, la excepción de must carry de la Ley 680. Para que una limitación o excepción al D. A. exista, no tiene que estar en la norma puntual de D. A., sino en cualquier otra, incluso ser reconocida a través de otra de las fuentes del Derecho.
   
    
2. La interpretación exegética no es la adecuada. Respecto de la exégesis y su método de interpretación, Geny planteó tres argumentos que se aplican al caso. Interpretar exegéticamente el D. A., directamente relacionadas con el arte y la tecnología, genera una menor protección a los titulares e inmoviliza al Derecho, lo que obliga al intérprete a permanecer en la situación que se presentaba al aparecer la ley, dando margen a subjetivismos de este, que, al no encontrar en la ley lo que el legislador abarcó, hace una interpretación tendenciosa. Este tipo de interpretaciones condenan al Derecho, pues los avances tecnológicos siempre estarán por delante del sistema normativo. Por ejemplo, interpretar de manera exegética el uso personal de la Decisión 351 (creada para un mundo analógico) sería perjudicial para los titulares de derechos. Una interpretación sistemática del Derecho, que lo entienda como un medio y no como un fin en sí mismo, permite aplicar las limitaciones y excepciones dentro del contexto social y darles la lectura para el fin que fueron creadas, tal como sustento a continuación.
   
    
3. Los usos honrados son una excepción. Reconozco que mi posición es contraria a lo que la mayoría de la doctrina considera, pero es, a través de nuevas interpretaciones, que aportamos al debate. Los usos honrados pueden ser considerados como una excepción, pues, de esta manera, se aplica el verdadero objetivo buscado por las excepciones, sin desproteger los intereses de los titulares, ya que se seguiría determinado si una situación “interfiere o no con la explotación de la obra o causa un perjuicio irrazonable a los intereses del titular”, que, en realidad, es la medida de protección.
   
   
   De esta manera, un acto podría ser considerado como una excepción, si cumple el criterio de los usos honrados, independientemente de si está o no taxativamente en la ley positiva. La Conferencia de Estocolmo, en la Comisión Principal I, manifestó que no cualquier lista con fines específicos podría ser exhaustiva. Igualmente, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina interpretó que las excepciones establecidas en el artículo 22 de la Decisión 351 no son de carácter taxativo (044-IP2013).
   
    
4. Considerar que el DLE no es una excepción, puede generar discriminación. Al D. A. no le importa el mérito o finalidad de la obra, valoraciones subjetivas para el público. Para el D. A., la obra debe reflejar el estilo de su autor (ser original). La parodia es una forma de la libertad de expresión a través de una presentación burlesca. Normalmente, refleja el estilo de su autor, que a través de un trabajo intelectual crea una obra original, por supuesto similar a la que parodia, pero con un contenido propio de su ingenio, que es la burla.

Ningún ser humano crea algo totalmente nuevo, ni crea de la nada, nadie es esa “causa eficiente” de Aristóteles o Tomás de Aquino, por lo que todas las obras utilizan elementos de otras. Renouard, Proudhon y Comte, entre otros, consideran que las obras son ideas ya conocidas que pertenecen al hombre, y un autor lo que hace es devolverlas, agregando su estilo. Esta consideración es afín con el entendimiento de lo que es el arte y la cultura y su relación con el D. A,, que no puede ser “elitista”, sino antropológica, tal como Stolovich lo expresó[2].

La cultura implica todo tipo de manifestaciones del espíritu y, por lo tanto, las obras deben examinarse conforme a la realidad social, entendiendo al Derecho como un medio y no un fin en sí mismo. Parodias de artistas como Antonio Caro, Wilson Díaz, Nadín Ospina y Warhol, que son reconocidas como importantes obras artísticas, no podrían dejar de estar protegidas por una aplicación exegética y subjetiva del artículo 15 de la Ley 23 de 1982 (que no prohíbe la parodia, pero regula una supuesta obtención de autorización del parodiado), interpretación que, en algunos casos, es alejada de la realidad cultural y legal.

La subjetividad más latente de esta interpretación exegética se da cuando el intérprete considera que la parodia de un autor “desconocido” es violatoria del D. A., pero la del artista reconocido y “famoso” no lo es, pues está condicionando la protección de la parodia respecto de quién la hace y su “mérito artístico”. Así las cosas y dada la existencia del DLE, la parodia puede considerarse como una excepción o simplemente (en algunos casos) como una obra más, que es original. Cada caso concreto deberá ser examinado dentro de los parámetros legales, teniendo en cuenta que ningún derecho es absoluto.

El DLE es un derecho de primera generación, que, en principio, prevalece sobre los demás y tiene muy pocos límites. Dada su prevalencia e importancia, el D. A., como regla general (mas no absoluta), no puede interpretarse de tal manera que atente contra este derecho, pues “la protección constitucional a este se manifiesta tanto en el contenido como en la expresión del mismo y su tono (…) y es protegido aun cuando las ideas y la forma de expresar las mismas sea chocante para la mayoría de la sociedad”, (C-575/09). El D. A., que tiene su origen y sustento en el DLE, como regla general, cede frente a este último cuando existe una pugna entre ellos, procedimiento que debe realizarse a través de una ponderación de derechos.

[1] Palabras del delegado suizo Numa Droz en las negociaciones que dieron lugar al Convenio de Berna en 1884.

[2] Stolovich, Luis. La importancia económica del derecho de autor en el actual entorno global. Congreso sobre derecho de autor, identidad, cultura, empleo y desarrollo. Bogotá, 2003.