La escisión asimétrica y la solución definitiva de conflictos societarios

Andrés Parias Garzón

Director del Área de Derecho Corporativo de Esguerra Asesores Jurídicos

Ex-Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades

De conformidad con el inciso final del artículo 3° de la Ley 222 de 1995, los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquella, salvo que, por unanimidad de las participaciones de capital representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente. La excepción introducida por la parte final de la disposición da lugar a la operación conocida como “escisión asimétrica” o “no proporcional”.

Esta figura es de innegable utilidad para la solución definitiva de conflictos societarios. En verdad, en aquellas sociedades en que existen grupos de asociados con intereses contrapuestos, pero que no tienen la capacidad financiera o el interés de adquirir la participación de los demás asociados (buy out), la única solución no es otra que el “divorcio societario”, mediante una escisión asimétrica en que cada grupo de asociados quede como controlante de una sociedad independiente.

Para los grupos empresariales, esta figura puede ser especialmente útil en la modalidad de “exclusión”, pues les permite depurar las sociedades subordinadas, o incluso a la misma matriz, de asociados minoritarios, quienes suelen cuestionar las inevitables operaciones “intragrupo”. Esta operación consiste en una escisión en la cual los asociados minoritarios de la sociedad escindente son excluidos de esta para ser adscritos únicamente a la sociedad beneficiaria.

La regulación

Esto es viable en nuestro ordenamiento jurídico, no solo porque no se encuentra prohibido, sino porque al analizar en conjunto los artículos 3° y 12 de la Ley 222 de 1995, se concluye que es factible alterar la participación de los asociados de la escindente, al punto de poder separar de la escindente a algunos asociados y que estos queden tan solo adscritos a la sociedad beneficiaria. Lo anterior, siempre que la decisión se adopte por unanimidad de los asociados que participen en la reunión en que se apruebe tal decisión, como exige el último inciso del artículo 3º de la mencionada Ley 222.

En efecto, de conformidad con el artículo 12 mencionado, en una escisión es lícito desmejorar los derechos patrimoniales de un asociado (lo cual incluye su separación de la escindente), a cambio de reconocerle el derecho de retiro, consistente en el reembolso anticipado del valor de su participación, toda vez que la expresión “la sociedad” que se utiliza en la norma no se limitó a la beneficiaria, de manera que debe entenderse que se extiende a todas las sociedades participantes en la escisión, incluida, por supuesto, la escindente.

El asociado inconforme con esta determinación cuenta con mecanismos de protección que ratifican la viabilidad de la operación. De una parte, el asociado que no se encuentre de acuerdo con esta operación (disidente) puede vetarla, impidiendo irremediablemente que se realice, siempre que asista a la reunión del máximo órgano social y vote en contra de la reforma o guarde silencio.

De otra parte, si el asociado no asiste a la reunión y la decisión queda válidamente adoptada, este asociado (ausente) queda facultado para ejercer el derecho de retiro. Por ende, si el asociado no ejerce el derecho de veto ni el de retiro, se puede afirmar, sin lugar a duda, que consintió tácitamente en la operación.

Respaldo doctrinal

La doctrina comparte esta apreciación. Así, Salomón Vaie Lustgarten[1] señala la viabilidad jurídica de una operación de escisión en la que la sociedad escindente se mantenga vigente con tan solo uno de los grupos de accionistas, de manera que otro grupo de accionistas deje de serlo en la escindente y lo sea únicamente de la beneficiaria, siempre que la operación sea aprobada por unanimidad de los asistentes en la respectiva reunión del máximo órgano social de la escindente.

Por su parte, Francisco Reyes Villamizar señala que es viable la escisión en que “… el socio deje de pertenecer a la compañía escindente y adquiera acciones, cuotas o partes de interés en todas o algunas de las sociedades beneficiarias…”[2].

Igualmente, no queda duda de que para la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades) la operación que se plantea es viable. De una parte, en el Oficio 100-07315 del 19 de noviembre de 1998, dicha entidad sostuvo la viabilidad legal de que “… se genere una participación en las sociedades finalmente resultantes de la escisión totalmente distinta de la que existía en la sociedad escindida, y que puede llegar incluso a dos supuestos radicales: que haya socios que no participen en alguna o algunas de las sociedades beneficiarias, e incluso, que haya socios que dejen de participar en el capital de la sociedad escindida…”[3] (subrayas propias del texto).

De otra parte, una operación de esta naturaleza fue sometida a consideración de la Supersociedades, que analizó expresamente este asunto y la autorizó mediante la Resolución 300-000775 del 9 de octubre del 2015[4].

En esa oportunidad, la Supersociedades señaló que en su estudio consideró no solo lo expuesto anteriormente, sino adicionalmente que: (i) en el examen de la operación, se parte del principio de la buena fe, en particular, en el sentido de que la operación en cuestión no ha sido ideada ni diseñada con el fin de causar daño a algún asociado, de lo contrario no sería autorizada; (ii) la aprobación que imparte la Supersociedades no impide ni limita en forma alguna que cualquier asociado que se sienta lesionado por la operación pueda acudir ante las instancias jurisdiccionales para cuestionar sus móviles o conveniencia y adelantar cualquier acción en contra de la operación, de los asociados que la aprobaron o de los administradores de la escindente, y (iii) se observaron las protecciones legales a los asociados, como la convocatoria y la publicidad especiales dadas al proyecto de escisión, así como la posibilidad de ejercer el derecho de retiro.

Para terminar, no sobra advertir que en esta operación no convendría que la sociedad beneficiaria de la escisión a la que se adscriban los asociados que serán separados de la escindente sea una sociedad por acciones simplificada, dado que, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 1258 del 2008, dicha operación requiere la aprobación de todos los asociados de la escindente y no tan solo de aquellos que asistan a la reunión del máximo órgano social en que se apruebe la reforma estatutaria.