El uso de productos financieros en las fusiones y adquisiciones

Juan Sebastián Peredo Bernal

Asociado senior Lloreda Camacho & Co

Desligar el sistema financiero y las operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A, por su sigla en inglés) es virtualmente imposible. Desde la estructuración, hasta el cumplimiento de las operaciones para la realización de la transacción, las M&A están estrechamente vinculadas a productos financieros. Su utilización y la sofisticación de estos productos han ido creciendo en los últimos años y han replanteado la forma en la que se negocian y cierran este tipo de transacciones.

El grado de complejidad de los productos financieros que se utilicen, y la motivación para usarlos, varía dependiendo de cada transacción, de las particularidades que la rodean, del carácter internacional o nacional de la misma y de los participantes. Sin embargo, algunos productos y servicios financieros se ven recurrentemente en el país y otros, no tan comunes en las operaciones nacionales, empiezan a tenerse en cuenta o, por lo menos, a verse como una posibilidad.

El ‘escrow’

De manera primordial, el uso del escrow, como mecanismo de separación de fondos en una transacción, cuyo desembolso está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos (en una definición muy general), es un caso de ejemplo de la utilización de productos financieros para efectos de apoyar la realización de operaciones de M&A. Este mecanismo, estrechamente ligado al sistema financiero por su forma de estructuración, es de uso recurrente en las operaciones colombianas.

Pactar un mecanismo de escrow en los contratos para la realización de operaciones de M&A es usual y su elección responde a diferentes necesidades de las partes en la transacción, entre las que encuentran, principalmente: (i) la utilización de recursos depositados para responder bajo el régimen de indemnidades por las declaraciones y garantías otorgadas por las partes en el respectivo contrato (y, en especial, respecto de las declaraciones del vendedor sobre la empresa objetivo), y (ii) como mecanismo para el desembolso de pagos bajo las cláusulas de ajuste del precio (ya sea a favor del comprador o del vendedor).

Tener las sumas depositadas en escrow permite que exista una separación de recursos y que estos sean entregados a una tercera parte para que, sujeto a lo pactado en el contrato, se realicen los desembolsos correspondientes. Dependiendo de la jurisdicción donde se realice la operación, la forma jurídica que adoptará el escrow variará significativamente.

La experiencia local

Para el caso colombiano, existen diferentes productos financieros que se han venido utilizando para la estructuración de esquemas de escrow. De manera principal, el escrow en Colombia ha estado estrechamente ligado a la utilización del contrato de fiducia mercantil y, por lo tanto, a la separación de activos que comporta la creación de un patrimonio autónomo y a la administración de estos recursos por parte de una sociedad fiduciaria (de acuerdo con las instrucciones de los fideicomitentes).

En las operaciones en Colombia, este producto financiero ha ofrecido un mecanismo ideal para la estructuración de dicho tipo de transacciones y el recorrido que han adquirido las sociedades fiduciarias permite que su implementación sea ágil. Las sociedades fiduciarias tienen conocimiento de los contratos que anteceden las operaciones de M&A, del tipo de cláusulas que se pactan y, por lo tanto, tienen experiencia en la forma de gestionar los contratos de fiducia mercantil a través de los cuales se le da forma jurídica al escrow en muchas transacciones. Lo anterior, sin perder de vista la utilización de figuras como el depósito en garantía o de las cartas de crédito stand-by, con funciones en parte similares.

Derivados de cobertura y seguros

Ahora bien, más allá de este tipo de productos financieros, las operaciones de M&A pueden verse beneficiados de otros, a priori no tan comunes, pero igualmente útiles. Este es el caso de la utilización de derivados de cobertura y seguros. En relación con derivados de cobertura, su utilización dependerá del tipo de operación, de los riesgos inherentes a los activos subyacentes y de la necesidad o no de cubrir ese riesgo.

Los beneficios del uso de derivados de cobertura en operaciones de M&A se hace evidente cuando las partes han pactado pagos diferidos en el tiempo y cuando el contrato que antecede la operación no contempla mecanismos de cobertura naturales. En este sentido, los riesgos cambiarios vienen siendo claros en operaciones internacionales con partes en diferentes países, lo que permite pensar en los derivados de cobertura como un mecanismo paralelo a la operación de M&A, que beneficia la misma y que cubre el riesgo de las partes en la realización de la operación.

De una manera similar se puede pensar en los seguros. El mercado de seguros en operaciones de M&A ha venido creciendo exponencialmente en el exterior y ha permitido darle una dinámica aún mayor, debido a los beneficios que representa para la cobertura de determinados riesgos. La utilización de seguros permite la transferencia de ciertos riesgos (ya sea previstos o no) a la entidad aseguradora. Típicamente, las partes adquieren el seguro con el fin de cubrir las pérdidas que podrían generarse por el incumplimiento en las declaraciones y garantías otorgadas en el contrato.

Este producto, por supuesto, permite agilizar la negociación de las operaciones y también evita la necesidad de pactar un mecanismo de escrow como depósito en garantía para futuras reclamaciones, por cuanto las mismas harán parte de la póliza de seguro. La utilización, por lo tanto, de seguros para este tipo de operaciones se ha vuelto una práctica recurrente en muchos países, logrando que los tiempos de negociación y cierre de operaciones de M&A se reduzcan significativamente, al tener una transferencia de riesgos desde las partes hacia la entidad aseguradora. Como en el caso de la fiducia y de los derivados, los seguros se vuelven un facilitador para la estructuración de operaciones y para la gestión de riesgos de las partes.

El uso de productos financieros diferentes a los tradicionales en operaciones de M&A permitirá aumentar las operaciones realizadas y disminuir las que no llegan a cerrarse, teniendo en cuenta la transferencia y la gestión de riesgos que se pueden lograr a través de los mismos. Productos como los derivados de cobertura y los seguros dan como ventaja que las partes no vean en la gestión de determinados riesgos un asunto que impida llevar a cabo una transacción. En esa medida, el sistema financiero colombiano debe ir evolucionando hacia el ofrecimiento de más productos que puedan ser utilizados en las operaciones de M&A, que permita darle una dinámica aún mayor y que facilite la realización de estas transacciones.