Problemas prácticos del reconocimiento de la licencia de paternidad de padres adoptantes

Marlen Quintero                

Asociada senior de Lloreda Camacho & Co.

Ángela Pico                        

Asociada de Lloreda Camacho & Co.

La licencia de paternidad es una prestación económica a cargo de las entidades promotoras de salud (EPS), que corresponde a ocho días hábiles de descanso remunerado para los trabajadores que se convierten en padres de los hijos nacidos de su cónyuge o compañera permanente o de sus hijos adoptivos.

 

Los requisitos que se exigen para el otorgamiento de la licencia de paternidad son contar con un número específico de semanas de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud (SSSS) al momento del nacimiento o entrega oficial del menor y presentar ante la EPS ya sea el Registro Civil de Nacimiento dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento o el Acta de Entrega del Menor emitida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

 

La igualdad respecto de prestaciones económicas y beneficios para padres adoptantes es un tema decantado por la Corte Constitucional, la cual, en reiterados pronunciamientos, ha establecido los parámetros a que tienen derecho los padres adoptantes, toda vez que la legislación equiparó la adopción con el parto. A juicio de la Corte, no es admisible privar a los niños y adolescentes en situación de adoptabilidad del goce de las prestaciones que buscan asegurar su integración a la familia adoptiva y la consolidación de vínculos fuertes y seguros con esta. Sin embargo, en la práctica, al no existir una norma específica al respecto, las EPS exigen diferentes requisitos cuando de reconocer la licencia de paternidad de padres adoptantes se trata. Algunas solicitan la constancia de radicado de la demanda de adopción, otras el Acta de Entrega del Menor y otras, incluso, el Registro Civil con la inscripción de la adopción.

 

En este sentido, para determinar el momento a partir del cual los padres adoptantes pueden disfrutar de la licencia de paternidad, es importante mencionar que el proceso de adopción de menores de 18 años tiene una etapa administrativa ante el ICBF y una etapa judicial ante el juez de familia, las cuales explicaremos sumariamente, así:

 

Los pasos

 

Etapa administrativa

 

- El niño o adolescente es declarado en condición de adoptabilidad.

 

- El Comité de Adopción del ICBF se encarga de seleccionar una familia para el menor. Esta acepta recibir al niño o adolescente y se emite el Acta de Entrega del Menor, dejando constancia de tal momento.

 

- Finalmente, ya estando el menor con la familia candidata para la adopción, se realizan los estudios de integración y se expide el Certificado de Integración, con el cual finaliza esta etapa.

 

Etapa judicial

 

- La etapa judicial inicia con la presentación de la demanda de adopción y surtido el trámite judicial en última instancia se proferirá sentencia que decrete la adopción y la inscripción en el Registro Civil.

 

Explicado lo anterior, y en atención al lapso que tiene el trámite administrativo y judicial referido, es común que entre el momento en que el niño o adolescente es entregado a la familia candidata y hasta que se profiere la sentencia que decreta la adopción, transcurra un tiempo considerable y, por esto, la Corte Constitucional ha considerado que el Acta de Entrega del Menor es el requisito que se debe acreditar para el reconocimiento de la licencia de paternidad, ya que es en ese momento en que el padre candidato requiere el tiempo para iniciar el proceso de integración con el menor.

 

Cuando se profiere el Acta de Entrega todavía queda un camino por andar en relación con el trámite de adopción, ya que solo hasta que se profiere la sentencia de última instancia que decreta la adopción esta es revocable. De ahí que la entrega del niño o adolescente no conlleva un derecho, sino una expectativa para los padres adoptantes, por lo que es válido cuestionar si tiene sentido reconocer la licencia de paternidad cuando todavía la adopción es revocable.

 

Ante este cuestionamiento, el criterio de la Corte Constitucional ha sido considerar que, aunque en la sentencia de los jueces de familia la adopción es irrevocable, la entrega del menor a los padres adoptantes da inicio al proceso de construcción de lazos afectivos. Así, en ese momento se genera el derecho de los padres a disfrutar la licencia de paternidad, ya que debe garantizarse a los niños o adolescentes la integración a la familia, lo cual solo es posible mediante el contacto directo y la interacción.

 

En consecuencia, las EPS no podrán exigir la presentación de la sentencia judicial que declara la adopción de los menores o la inscripción de la respectiva sentencia en el Registro Civil. La constancia de entrega oficial del niño o adolescente expedida por el ICBF será suficiente para que los padres adoptantes reclamen su derecho a la licencia de paternidad.

 

La práctica de exigir requisitos diferentes entorpece el disfrute del derecho a la licencia de los padres, pues, aunque al final con acciones de tutela se reconocen los pagos respectivos, se someten los empleadores y los padres adoptantes a la necesidad de poner en funcionamiento el aparato judicial y asumir cargas adicionales sin necesidad. 

 

Semanas de cotización

 

Sumado a lo anterior, con ocasión del requisito de las semanas de cotización previas al SSSS, se presenta un inconveniente adicional en la medida en que existe una discusión sobre el número de semanas exigibles, puesto que la Circular Externa 024 del 2017 del Ministerio de Salud dispone como requisito que los trabajadores hayan cotizado durante el tiempo de gestación, es decir, nueve meses antes del parto y, en el caso de padres adoptantes, podría entenderse que el requisito aplica para los nueve meses antes de la entrega de menores. Sin embargo, la Ley 1822 del 2017 determinó que el requisito de cotización consiste en que el trabajador haya estado cotizando durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Esto ha llevado a que se interprete que solo se deben exigir dos semanas de cotización antes del nacimiento o de la entrega oficial del menor por parte del ICBF.

 

En línea con las consideraciones expuestas, en el escenario que los trabajadores no cuenten con nueve meses de cotización anteriores a la entrega del menor, pero hayan cotizado mínimo dos semanas, puede generarse una discusión con la EPS sobre su derecho a la licencia. Igualmente, si la EPS solicita requisitos adicionales al Acta de Entrega del Menor, podría pasar que la EPS se niegue a reconocer esta prestación económica. Frente a estos eventos, podría interponerse una tutela para reclamar el derecho ante el juez constitucional. 

 

Así las cosas, existe un desafío para todas las partes involucradas en el disfrute de este tipo de prestaciones, consistente en lograr mayor armonía entre las disposiciones legales, los precedentes jurisprudenciales, los trámites administrativos y las diferentes entidades, con el propósito de que los beneficiarios finales disfruten de sus derechos sin obstáculos que afecten tanto a los niños y adolescentes en condición de adoptabilidad, como a los padres que asumen el reto de la paternidad y sus respectivos empleadores.