Los rentistas de capital e independientes y la presunción de costos UGPP

Carlos Mario Salgado Morales

Director Jurídico Spl Salgado Abogados y Consultores SAS

 

Desde la expedición de la Ley 1151 del 2007, que creó a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP), los procesos de fiscalización adelantados por esta entidad en contra de las personas jurídicas y naturales han venido incrementándose en los últimos cinco años, a tal punto que la contradicción de los mismos en sede administrativa y judicial se ha tornado constante. Producto de ello, la UGPP es una de las entidades del Estado más demandadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

 

Como consecuencia del excesivo número de procesos administrativos y judiciales, mediante el artículo 244 de la Ley 1955 del 2019, se generó, por primera vez en el país, la obligatoriedad de reglamentar la presunción de costos en materia UGPP y, de esta manera, reducir el incremento de procesos en contra de la entidad.

 

¿Qué es la presunción de costos en los procesos que adelanta la UGPP?

 

La presunción de costos no es otra cosa que una ficción jurídica mediante la cual se le da una consecuencia o efecto a determinado hecho o situación. Para este caso, la reglamentación de la presunción de costos se realizó de acuerdo con cada tipo de actividad que tienen los independientes sin contrato de prestación de servicios y rentistas de capital y se le asignó un correspondiente porcentaje presunto de costos. Dicha reglamentación se materializó mediante la Resolución 209 del 2020.

 

El referido esquema de presunción de costos está contenido en la siguiente tabla:

 

Sección CIIU Rev 4 A.C	Actividad	Porcentaje de costos respecto de los ingresos (sin incluir IVA)
A	Agricultura, ganadería, caza, silvicultura y pesca	73,9 %
B	Explotación de minas y canteras	74,0 %
C	Industrias manufactureras	70,0 %
F	Construcción	67,9 %
G	Comercio al por mayor y al por menor, reparación de vehículos automotores y motocicletas	75,9 %
H	Transporte y almacenamiento (sin transporte de carga por carretera)	66,5 %
I	Alojamiento y servicios de comida	71,0 %
J	Información y comunicaciones	63,2 %
K	Actividades financieras y de seguros	57,2 %
L	Actividades inmobiliarias	65,7 %
M	Actividades profesionales, científicas y técnicas	61,9 %
N	Actividades de servicios administrativos y de apoyo	64,2 %
P	Educación	68,3 %
Q	Actividades de atención de la salud humana y de asistencia social	59,7 %
R	Actividades artísticas, de entretenimiento y recreación	65,5 %
S	Otras actividades de servicios	63,8 %
	Demás actividades económicas	64,7 %
	Rentistas de capital (no incluye ingresos por dividendos y participaciones)	27,5 %

 

La citada resolución tuvo un avance en los procesos UGPP, ya que, en la mayoría de los casos, los rentistas e independientes sin contrato de prestación de servicios no tienen la factura o documento equivalente para justificar el costo y, de esta manera, depurar el ingreso bruto, concepto con el que la UGPP inicia sus procesos de fiscalización: “proceder cuestionable”.

 

Posterior a la expedición de la reglamentación de la presunción de costos que se realizó mediante la Resolución 209 del 2020, la Corte Constitucional, el pasado 19 de febrero, profirió sentencia a través de la cual declaró inexequible el artículo 244 de la Ley 1955 del 2019, por cuanto este artículo no se encontraba en línea con la unidad de materia que debió contener la norma que lo incorporó. Por tanto, condicionó sus efectos jurídicos y los difirió por dos legislaturas ordinarias.

 

De otra parte, el legislador, a través del artículo 139 de la Ley 2010 del 2019, agregó una réplica del artículo 244 de la Ley 1955 del 2019, enmendando el error cometido. Sin embargo, la Resolución 209 del 2020, mediante la cual la UGPP está ofertando la presunción de costos, tanto en sede administrativa como judicial, se funda en una norma declarada inexequible: el artículo 244 de la Ley 1955.

 

En consecuencia, el Gobierno tendrá que reglamentar nuevamente la presunción de costos, pero deberá estar cimentada en el artículo 139 de la Ley 2010 del 2019, norma que, en la actualidad, está vigente y no tiene condicionamiento alguno. De no hacerlo, las revocatorias que con tanto énfasis está presentando la UGPP en los procesos judiciales y administrativos no tendrán fundamento ni base legal para su ofrecimiento.

 

Es importante recalcar que estos ofrecimientos reducen en la mayoría de los procesos el monto del proceso de fiscalización en más de un 50 %, aunado a la concurrencia de beneficios que, de manera concomitante, ha venido ofertando la UGPP, en sus propuestas de revocatoria.

 

Beneficios concurrentes en procesos UGPP

 

En la actualidad, los procesos UGPP gozan de hasta tres beneficios concurrentes, situación que discrepa del artículo 23 de la Ley 383 de 1997, que prevé: “Un mismo hecho económi­co no podrá generar más de un beneficio tributario para el mismo contribuyente”.

 

No obstante, como política del Gobierno Nacional en lo que concierne a los asuntos de parafiscales –personas naturales independientes sin contrato de prestación de servicios y rentistas de capital–, dichos beneficios se pueden materializar de manera simultánea y son los siguientes:

 

1. Aplicación de la presunción de costos, a través de revocatoria ofertada por la UGPP. En algunos casos, esta reducción puede llegar a un 50 % de descuento del valor total de la fiscalización.

 

2. Solicitud de beneficios tributarios, consagrados en los artículos 118 y 119 de la Ley 2010 del 2019.

 

– Reducción del 80 % en el pago de los intereses, excepto el subsistema de pensión, y reducción del 80 % de la sanción. Estos descuentos aplican para los procesos de determinación, los cuales se derivan del pago de aportes erróneo: (i) inexactitud: pago por ingreso base de cotización inferior al real, (ii) mora: afiliación del trabajador, pero falta de pago del aporte y (iii) omisión: falta de afiliación al Sistema General de la Seguridad Social y, por ende, falta de pago.

 

– Reducción del 50 % en el pago de la sanción. Este tipo de descuento aplica para los procesos sancionatorios, los cuales se derivan producto de las siguientes conductas: entrega extemporánea de la información, no entrega de información o entrega incompleta de la información.

 

3. Pago de los aportes con la tasa diferencial del Decreto 688 del 2020. Tasa del interés bancario corriente, mas no la moratoria, como normalmente se pagan los aportes al Sistema General de la Seguridad Social.

 

¿Por qué tanto beneficio?

 

Las razones por las cuales hay tantos beneficios ofertados por parte de la UGPP radican en dos motivos:

 

1. Al margen de la situación económica que afronta nuestro país debido a la pandemia del covid-19, los procesos UGPP han tenido desde sus inicios una contradicción enfática y constante por parte de los litigantes, ya que estos procesos tienen inmersos defectos sustanciales y procedimentales del orden constitucional, que quebrantan principios, normas y reglas tributarias esenciales en el ordenamiento jurídico. Infortunadamente, a la fecha, la postura interpretativa de la UGPP es la que ha venido imperando, sin que esta haya sido avalada por la corporación indicada de dirimir estos conflictos jurídicos (Sección Cuarta del Consejo de Estado).

 

En la actualidad, no existe una sentencia de unificación sobre la materia “procesos de parafiscalidad de personas naturales-independientes sin contrato de prestación de servicios y rentistas de capital”. Hasta que el Consejo de Estado no se pronuncie con respecto a los mismos, la UGPP seguirá fiscalizando a los contribuyentes, con lo cual se vulneran principios del orden constitucional.

 

Dentro de las posibilidades del litigio, está la opción de que la Sección Cuarta del Consejo de Estado falle a favor de las tesis expuestas por parte de los litigantes, lo que sería un revés a la multiplicidad de procesos que se encuentran cursando en contra de la UGPP. En consecuencia, la entidad busca desincentivar la continuación de los procesos judiciales a través del otorgamiento de beneficios concurrentes, para que los contribuyentes, en la mayoría de los casos, prefieran cancelar los montos solicitados por la entidad, con la reducción de los beneficios. Sin embargo, esta práctica evita que tales procesos sean definidos de fondo por la jurisdicción.

 

Tal como lo plantean nuestros abuelos, “nada en la vida es gratis”. Por tanto, esa cascada de beneficios está direccionada a lograr cerrar los procesos antes de la expedición de las sentencias de segunda instancia que deberá proferir el Consejo de Estado, ya que existe una probabilidad interesante de que las tesis planteadas por los litigantes sean confirmadas por esta alta corporación, debido a que los yerros en los procesos adelantados por la UGPP son tangibles, de tal envergadura que quebrantan el orden constitucional de nuestro Estado social de derecho.

 

2. El Gobierno Nacional, producto de la necesidad de recursos, por la disminución en el recaudo de los impuestos, oferta los precitados beneficios con el objetivo de recaudar ingresos en tiempo real y, de esta manera, solventar el gasto y la inversión social del país.

 

Esperamos contar en un corto o mediano plazo con una sentencia de unificación por parte del Consejo de Estado que nos permita tener seguridad jurídica sobre estos asuntos tan controversiales, los cuales generan una incertidumbre en el ciudadano.