¿Los inversionistas del mercado de capitales pueden catalogarse como consumidores financieros?

Marcelo Jiménez

Socio de Jiménez Ruiz y Asociados

 

Laura Montoya

Asociada de Jiménez Ruiz y Asociados

 

Uno de los postulados fundantes del derecho del consumo consiste, en términos legales, en garantizar el acceso de los consumidores a una información adecuada, cierta suficiente y oportuna, que les permita hacer elecciones bien fundadas, para superar la asimetría de la información que posee el productor o proveedor respecto del consumidor.

 

La mayor información que posee el productor o proveedor, respecto del producto o servicio ofrecido en el mercado, no podría ser fácilmente conocida por un consumidor promedio, aun siendo lo suficientemente diligente aplicando buenas prácticas de protección propia.

 

En Colombia, la Ley 1328 del 2009 propende por la protección de los consumidores financieros en las relaciones entre estos y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera (Superfinanciera), normativa que resulta especial y que debe ser sistemáticamente interpretada con el Estatuto de Protección al Consumidor regulado en la Ley 1480 del 2011.

 

La Ley 1328 del 2009 regula tanto al sector financiero, como al de seguros y el mercado de valores, de seguros, del mercado de valores. A su vez, de acuerdo la Circular Básica Jurídica 029 de 2014 existe un mercado intermediado y otro desintermediado, por lo cual es válido preguntarse si las disposiciones de protección al consumidor son aplicables al mercado de valores.

 

Este tema es relevante y de interés actual, ya que, en Colombia, se instaló, en octubre del 2018, la Misión del Mercado de Capitales, segunda misión de su tipo en la historia local, con la cual se pretende, entre otros, incentivar el aumento de la cantidad inversionistas y las oportunidades de inversión en el mercado de valores colombiano, por lo que cobra especial atención conocer y comprender el marco legal de la protección del inversionista frente a los emisores no financieros, sobre todo para los potenciales nuevos inversionistas que no tienen experiencia previa en este mercado.

 

La misma Ley 1328 señala que el objeto de esta es establecer principios y reglas que propendan por la protección de los consumidores financieros en las relaciones entre estos y las entidades financieras vigiladas por la Superfinanciera, propósito general de la regulación financiera colombiana, en donde se busca lograr el equilibrio necesario para el trato justo del consumidor financiero, no solamente por el desequilibrio en la información sino también por la falta de posibilidad para la negociación de los contratos.

 

Ya hemos dicho que la protección al consumidor financiero está basada en el marco de una asimetría de información. No obstante, la dinámica del mercado de valores se ha basado bajo el supuesto que existe información que el inversionista no conoce y que la decisión de invertir o “desinvertir” dependerá de la información que el emisor y el intermediario están obligados a entregar, con lo cual gran parte de la regulación del mercado de valores pretende eliminar o disminuir esta misma asimetría y obstáculos.

 

Así las cosas, si bien podría confundirse la calidad de inversionista con aquellos considerados como consumidores financieros del mercado intermediado, consideramos que, por regla general, no es posible señalar que en la relación inversionista–emisor, el primero tenga siempre la calidad de consumidor financiero y, por ende, pueda reclamar esa protección especial, como, por ejemplo, ejercer la acción de protección al consumidor ante la Delegatura de Funciones Jurisdiccionales con base en una controversia contractual entre estos dos.

 

El artículo 2º de la Ley 1328 del 2009 define consumidores financieros como “todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas”; al cliente como “la persona natural o jurídica con quien las entidades vigiladas establecen relaciones de origen legal o contractual, para el suministro de productos o servicios, en desarrollo de su objeto social”; al usuario como “la persona natural o jurídica quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una entidad vigilada”, y al cliente potencial como “la persona natural o jurídica que se encuentra en la fase previa de tratativas preliminares con la entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por esta”. 

 

De lo anterior se desprende que es consumidor financiero todo aquel que tenga una relación con una entidad financiera o que, al menos, se encuentre en una fase previa.

 

Los emisores no son per se entidades financieras y, en consecuencia, la Superfinanciera no ejerce actividad de vigilancia sobre estos, por lo cual no deben ser objeto de ciertas obligaciones propias de las entidades financieras.

 

La actividad de emisión de valores es del mercado de valores, pero en ninguna medida es una actividad exclusiva de las entidades financieras. Esta puede ser ejercida por entidades financieras o por empresas del sector real, lo que no las convierte en entidades financieras que tengan las mismas obligaciones y cargas de estas.

 

En consecuencia, no es posible considerar que los inversionistas, en el marco de su relación con el emisor, tengan la calidad de consumidor financiero, calidad que sí ostenta, por ejemplo, un depositante en el marco de un contrato de depósito vía cuenta de ahorros, sin que lo anterior sea óbice para que el inversionista no sea objeto de protección por la ley, como en efecto lo es.

 

Como lo hemos mencionado, lo anterior no implica que los inversionistas no estén protegidos en esta relación, ni que los emisores no estén obligados a dar la información suficiente, cierta y oportuna; no en vano la información es, quizá, el activo más importante dentro del mercado de valores, siendo el suministro de esta una de las actividades del mercado de valores referido en el artículo 3º, literal i) de la Ley 964 del 2005.

 

Aunque la obligación de informar recae bien sobre la entidad financiera o sobre el emisor, la carga de informarse del inversionista es mayor que la de un consumidor financiero, lo cual es evidente con el solo análisis de los perfiles de los inversionistas. Dependiendo de este perfil, la obligación de información y asesoría variará. Pero en el evento de los consumidores financieros, esta obligación no tiene diferencia alguna. El perfil del consumidor financiero no le permite a la entidad financiera hacer una diferencia en el trato al consumidor, únicamente podría llegar a ser usado como un indicio, a favor o en contra del consumidor, en el escenario de una reclamación judicial.

 

Así como el inversionista tiene cargas diferentes, las entidades financieras tienen otro tipo de obligaciones diferentes a los emisores, aunque ambas están direccionadas a disminuir la asimetría de la información, estas obligaciones tienen otra estructura.

 

En el mercado bancario, las entidades financieras tienen la obligación de brindar la información cierta, clara, suficiente y oportuna respecto del producto o servicio adquirido y las condiciones de este, información que es específica y direccionada especialmente para el consumidor respecto de su producto o servicio elegido o a elegir.

 

En el mercado de valores esta obligación está direccionada al mercado en general, para que los inversionistas o posibles inversionistas puedan tomar la decisión de invertir o “desinvertir” en determinado valor. No obstante, esta obligación es mucho más amplia, los emisores están obligados a revelar cierta información periódicamente y aquella considerada como relevante.

 

El dinamismo del mercado de valores no permite que se dé aplicabilidad al derecho del consumo en la relación entre emisor e inversionista, tal como está planteada en las leyes 1328 del 2019 y 1480 del 2011, toda vez que es posible que el emisor no pueda tener conocimiento de quien es tenedor del valor.

 

Aunque el inversionista no pueda iniciar una acción de protección al consumidor contra el emisor, no implica que está desprotegido y que contra el último no puede ejercer ningún tipo de acción. Ejemplo de lo anterior es la acción de protección a accionistas minoritarios de una sociedad inscrita mercado de valores (L. 446/98, art. 141) ante la Superfinanciera; la acción de declaración de ineficacia de las decisiones de la asamblea ante la Superfinanciera o ante la Supersociedades, la acción de cobro de interés y capital de los bonos o la acción de responsabilidad contra los administradores de la entidad emisora (Decreto 2555 del 2010, parte 6 libro 4 título 1), entre otras.

 

Análisis que resulta inaplicable en la relación inversionista-intermediario del mercado de valores, en la cual el inversionista sí tiene la calidad de consumidor y es protegido por la Ley 1328 del 2009, y tiene derecho a acudir ante la Defensoría del Consumidor Financiero, ante la Superfinanciera, ante los jueces ordinarios o, incluso, ante el Autorregulador del Mercado de Valores, sin que lo anterior obste para que las cargas y obligaciones como inversionista se vean disminuidas o atenuadas, así como las obligaciones de los intermediarios como entidades prestadoras de servicios financieros y como agentes del mercado de valores. Sin embargo, este es un tema para otro artículo.

 

Así las cosas, y con lo anteriormente expuesto, es posible concluir que, si bien ambos mercados protegen la revelación de información a la parte débil, el fundamento legal de ambos mercados es diferente y debe aplicarse y entenderse desde la óptica de cada uno de los mercados.

 

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