Algunos vacíos en los procesos de contratación: posibilidades de mejora en la regulación

Carlos Carvajal

director asociado de Lloreda Camacho & Co.

 

Santiago Garzón

Asociado de Lloreda Camacho & Co.

 

La contratación estatal en Colombia tiene como fundamento habilitar la realización de los fines estatales y garantizar la continua y eficiente prestación de servicios públicos, bajo la pauta de principios generales recogidos en la Ley 80 de 1993. Estos fundamentos definen también los trámites “procesos de selección” a través de los cuales la administración decide con quién contratar. Los procesos de selección deben garantizar el eficiente empleo de recursos públicos y facilitar la labor de las entidades públicas, para hacer de la tarea del Estado lo más productiva posible.

 

La garantía de los mencionados fundamentos implica regir la actuación de las entidades públicas desde el respeto a las expectativas e intereses de los proponentes durante los procesos de selección, en pro de incentivar su participación y en consideración a que, sin su interés por contratar con el Estado, la administración se vería limitada para la satisfacción de sus necesidades. 

 

Es bajo este contexto, de la imperiosa necesidad estatal de ser eficiente y respetar el interés público, que los procesos de selección han sido reglados en el ordenamiento jurídico colombiano, necesidad a cuya satisfacción pretendemos colaborar, identificando en este escrito obstáculos para la eficiente y correcta contratación estatal, como oportunidades de complemento a su vigente regulación. Específicamente, nos concentraremos en los fenómenos de subsanabilidad y las modificaciones a los términos de los procesos de selección a través de adendas.

 

Oportunidad de subsanabilidad

 

La expedición de la Ley 1882 del 2018 es el último complemento al régimen de contratación estatal frente al fenómeno de subsanabilidad, norma que establece la prevalencia de lo sustancial sobre las formalidades. Sus efectos pueden resumirse concretamente en la especificación de la oportunidad y procedencia del referido fenómeno, así: podrá corregirse la oferta hasta el traslado del informe de evaluación y exclusivamente respecto a elementos que no sean objeto de asignación de puntaje^[1].

 

En la práctica, la vigente regulación en materia de subsanabilidad ha sido de inmensa utilidad, pues ha otorgado objetividad a la evaluación de las entidades públicas, que encuentran en el modificado artículo 5º de la Ley 1150 del 2007 un límite temporal para la procedencia de las subsanaciones y, en consecuencia, rechazar las propuestas que no subsane oportunamente, o cuando la subsanación no cumpla con la totalidad de requisitos establecidos en los términos del proceso de selección. Sin embargo, este régimen aún tiene zonas grises, entre las cuales llaman la atención los vacíos relativos a las condiciones objeto de subsanación que no fueron identificadas por la entidad estatal originalmente en el informe de evaluación.

    

Durante el traslado del informe de evaluación, los interesados pueden presentar observaciones en las que pueden poner en evidencia condiciones inadvertidas hasta entonces por los comités evaluadores, que tienen el potencial de declarar como inhabilitada alguna(s) oferta(s), lo cual genera incertidumbre sobre si frente a estas observaciones, resulta viable algún tipo de subsanación en relación con el oferente cuya oferta fue declarada inhábil como consecuencia de la observación de un interesado, y sobre la cual ya transcurrió el plazo legal para la presentación de subsanaciones.

 

En este caso, los comités evaluadores se enfrentan a la siguiente disyuntiva: (i) por un lado, podrían solicitar la corrección de la propuesta durante el término de traslado de las observaciones, vulnerando el término de subsanción dispuesto legalmente, o (ii) determinar como inhabilitada la(s) propuesta(s) sin otorgar la oportunidad para su subsanación.

 

Ninguna de las anteriores alternativas se traduce en una garantía absoluta de los principios que rigen la contratación estatal y pueden, en definitiva, vulnerar injustificadamente los derechos e intereses de los proponentes, o bien porque el proceso puede ser tachado de irregular por omitir el cumplimiento del término perentorio y preclusivo de subsanación establecido por la ley, o porque implica faltar al deber de no rechazar ofertas con ocasión de condiciones que puedan ser subsanadas, deber que también está contemplado en la legislación. Se evidencia así un vacío reglamentario que dificulta la actividad contractual del Estado.

  

Este vacío toma especial relevancia al considerar que, si bien las nuevas circunstancias pueden ser advertidas en cualquier momento del traslado del informe de evaluación, usualmente son dadas a conocer al finalizar el plazo de tal informe, lo cual no permite a los participantes subsanar dentro del término legal, y a las entidades contratantes las pone en la disyuntiva anteriormente descrita.

 

Adendas indiscutibles

 

Otro vacío que presenta la vigente regulación de la contratación estatal denota la posibilidad de expedir adendas agotado el término para formular observaciones a las condiciones del proceso de selección. Si bien esta facultad de las entidades públicas^[2] protege del principio de economía por ahorrar la extensión ilimitada del proceso de selección, puede ser contraria a principios como la publicidad y transparencia, puesto que posibilitaría la configuración de una condición que ningún proponente esté dispuesto a atender y que, en consecuencia, afecte la presentación de ofertas o, incluso, imposibilite la adjudicación del proceso de contratación.

 

Aunque una de las principales finalidades de la presentación de observaciones a los pliegos de condiciones es una garantía del principio de publicidad, los comentarios de los interesados durante la elaboración del pliego de condiciones representan un medio de interlocución importante a las consideraciones estatales, pues controla las condiciones establecidas por las entidades públicas desde la perspectiva de la experiencia e interés de los participantes y se traduce para las entidades en la oportunidad de recibir advertencias que pueden evitar el fracaso de un proceso de selección por señalar condiciones que resulten contrarias a los intereses de quienes están dispuestos a contratar con el Estado, pero, sobre todo, porque pueden significar la imposibilidad de satisfacer las necesidades del Estado.

 

Entendemos que la solución a este vacío no es necesariamente la interminable extensión de la oportunidad para formular observaciones en los procesos de selección, pero advertimos también que en la actualidad las entidades públicas y sus contratistas pueden perder importantes oportunidades de definir las condiciones que más le benefician al interés público. Efectuar un traslado a las adendas proferidas una vez ha sido agotada la oportunidad de presentar observaciones en el proceso, por un término limitado y únicamente en relación con los asuntos modificados en la última adenda que se publique, podría propiciar mayores garantías en los procesos de selección.

 

La oportunidad para subsanar condiciones advertidas durante el traslado del informe de evaluación y la facultad de proferir adendas que no puedan ser desvirtuadas son escenarios que denotan vacíos regulatorios que pueden representar vulneraciones a los principios de contratación estatal y/o a los derechos e intereses de quienes participan en un proceso de selección. Ambos asuntos son materia de incertidumbre para el desenvolvimiento de la contratación estatal y, a menos de que se provea una solución a nivel regulatorio, implican que las entidades estatales tendrán que considerarlas al momento de definir los términos de sus pliegos de condiciones, o evaluar circunstancialmente cada caso, posibilitando la adopción de una interpretación subjetiva que afecte la transparencia del proceso o, al menos, que pueda generar esa sensación en los participantes del mismo.

 

No podríamos concluir este documento sin antes proponer una alternativa de solución a los inconvenientes advertidos. Teniendo en cuenta la dificultad y el tiempo que podría tomar un trámite legislativo, es la Agencia de Contratación Estatal Colombia Compra Eficiente la llamada a solventar estos vacíos, por lo que podría incluir dentro de su regulación las consideraciones que le merezcan estos inconvenientes e, incluso, su referencia en pliegos tipo otorgaría objetividad y claridad a la actuación de las entidades públicas al enfrentarse a los advertidos escenarios.