Delitos de odio y memoria histórica: ¿Apología al narcotráfico?

Helena L. Hernández

Abogada auxiliar de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia

En 1997, el Comité de Ministros del Consejo de Europa definió el denominado “discurso del odio” como cualquier forma de expresión que propague o justifique el odio fundado en la intolerancia, como es el caso de la xenofobia, el antisemitismo y la discriminación. Por la misma vía, el “negacionismo” del Holocausto se conceptuó no solo como la mera negación de tal suceso histórico, sino que incluyó la trivialización o justificación del genocidio judío.

Lo anterior, si bien razonable, encuentra su punto de fricción entre dos escenarios: cuando se propugna por un constitucionalismo liberal y al tipificarse como delito.

En el primer supuesto, Dworkin consideró en su artículo “Incluso los intolerantes y quienes niegan el holocausto deben poder dar su opinión” que se requería una nueva comprensión de la convención europea de derechos humanos, conforme a la cual se revocara en toda Europa la ley que penaliza la negación del Holocausto y otras similares, pues son transgresoras de la libertad de expresión. Asimismo, Dworkin defendió las diferentes formas de expresión burlescas, incendiarias, incluso ofensivas, asegurando que en una democracia nadie puede tener derecho a no ser ofendido, sea muy poderoso o muy insignificante.

Otra perspectiva acoge el Tribunal Constitucional Federal Alemán, que considera que la libertad de expresión no debe ser ilimitada en razón a su categoría de derecho fundamental, sin antes ponderar entre bienes jurídicos que podrían verse lesionados. (Sentencia BVerfGE 7, 198 Lüth; año 1958).

Ahora vamos al segundo escenario, el derecho penal. Quienes niegan o falsean la realidad del Holocausto estarían incurriendo en delito en varios países europeos, entre ellos Alemania. Sobre el tema Waldron, en su libro The Harm in Hate Speech (2012), amplía los alcances o efectos nocivos que pueden generar los “discursos del odio”, entre los que destaca la afrenta a la dignidad de las víctimas o colectivo objeto de odio, discriminación u rechazo, argumento que sirve para sustentar su prohibición.

En el delito de negación del Holocausto la sanción no responde a un simple cuestionamiento de hechos históricos confirmados en lo que se refiere al genocidio de judíos, sino que se fundamenta en su significación social discriminatoria y antisemita. Precisamente esa apología al exterminio, capaz de incitar a la agresión de un determinado grupo social, debe ser limitada, pues su trascendental consecuencia perniciosa para la convivencia social se sobrepone al gozo absoluto de la libertad de expresión.

Esvásticas exhibidas, camisetas con el rostro de Adolfo Hitler, saludo con brazos en alto, antiguos jefes nazis en YouTube y en medios de comunicación, en defensa y reinterpretación del papel del Führer en la historia. Impensable serían estas manifestaciones en Alemania. Sin embargo, la familiaridad de tales imágenes en el panorama colombiano, respecto de su oscuro periodo del narcotráfico y su capo, son una realidad.

El Código Penal colombiano ha tipificado como delitos algunos actos de discriminación, sin embargo, el tema sigue siendo escasamente abordado desde la jurisprudencia y la misma práctica.

Alemania y Colombia, dos países profundamente marcados por un pasado doloroso, sangriento, vergonzoso. El pasado sombrío que por diferentes razones asemeja el peso y significado de la historia para ambas naciones es afrontado de forma radicalmente disímil por cada uno.

Por un lado, Alemania no solo ha dedicado sus esfuerzos en sancionar todo tipo de expresiones afines al nazismo, sino que se ha ayudado de un arduo trabajo de rememoración de la historia y sensibilización de la sociedad. Priorizar el conocimiento de los horrores vividos y fortalecer las vías de prevención para su no repetición son enseñanzas que claramente han pasado de largo en Colombia. A la par de la educación en la escuela sobre la historia del Tercer Reich y sus consecuencias, se suman actividades obligatorias para los colegios, como las visitas a un campo de concentración. Caminar por Berlín o Múnich es toparse con reveladores fragmentos del pasado. A través de placas conmemorativas a las víctimas, monumentos, museos e importantes centros de documentación, Alemania expone -a la par que redime- su culpa con valor.

Los carteles del narcotráfico colombiano dejaron víctimas y consecuencias indelebles, cuyas realidades han sido desamparadas. En contracara, Pablo Escobar, principal responsable de uno de los periodos más sanguinarios y desafortunados de la historia patria, no ha sido olvidado. Pero tampoco ha sido estudiado y superado. Ni lo ha sido todo el conflicto que desató, ni las víctimas que generó. No tenemos memoria sobre lo que nunca se abordó de forma responsable e institucionalizada.

Bajo este contexto es apenas corriente que no se asuma como agravio al interés general y la especial afectación de las víctimas, cuando antiguos cabecillas del narcotráfico difunden ampliamente mensajes de adhesión, justificación y apología a los carteles de la mafia criollos, sus líderes y sus prácticas. Menos extraño resulta que cualquier emprendedor distribuya vestuario o elementos alusivos al ‘Patrón’ y a sus saberes.

Que las comparaciones jurídicas nos sirvan para aprender de la forma que Alemania ha enfocado y direccionado los valores comunes, la integración de la sociedad, incluso la forma de rememorar y afrontar un pasado que debe ser reconstruido y autocriticado día a día. Ignorar u olvidar no pueden ser alternativas, por el contrario, debemos emprender una real construcción de memoria histórica y defenderla de quienes la pongan en peligro.

A la par de las descritas medidas sociales y educativas de fortalecimiento a la memoria histórica, Colombia debe evaluar la necesidad de proteger a través de la vía penal sus víctimas del narcotráfico, sin que sea óbice para ampliar la tipificación penal a otra subcategoría del conflicto armado colombiano. La incorporación del delito de apología al narcotráfico tendría como objeto de protección no solo la memoria colectiva e identidad nacional, sino la dignidad y seguridad de quienes revictimiza y ofende a perpetuidad el discurso de odio y la apología al narcotráfico.

La restricción a la libertad de expresión que demandaría este tipo penal no entraña una aversión a los principios liberales y democráticos defendidos, pues resulta de un ejercicio de ponderación entre la colisión de bienes jurídicos, privilegiando la parte más vulnerable y potencialmente afectada. No se trata de una sanción a las ideas o personalidad del implicado, por el contrario, al unísono con el derecho penal de acto las manifestaciones y difusiones abiertas de odio en casos como el referido sobrepasan el ámbito personal de desarrollo y libre elección de vida, soslayando la identidad social y convivencia pacífica.

Mirar el oscuro pasado es sin duda doloroso, pero trasciende al genuino entendimiento y compasión por la experiencia vivida por otros. Reconstruir nuestra identidad a partir de las lecciones que dejan una época de terror nos prevendrá del olvido y el cíclico retorno a los mismos errores. Las víctimas directas y los testigos de primera mano cada vez son menos, ¿cómo vamos a responder las dudas de las generaciones venideras si perdemos el único anclaje remanente con el pasado?