Vender el sofá
Maximiliano A. Aramburo C.
Profesor de la Universidad Eafit
A Giovanni Tarello (de cuya muerte se cumplieron 30 años el pasado mes de abril) se le llegó a llamar “cazador de ideologías”, por una suerte de obsesión que tenía en develar la ideología que subyacía a cada posición teórica, en áreas tan diversas como el Derecho Laboral o el Derecho Procesal. Pensé en Tarello, en las ideologías y en lo que ellas esconden cuando descubrí –con algo de asombro, reconozco– que todavía hay quienes afirman que el abogado litigante no puede (es decir, no debe) tener contacto alguno con los testigos que lleva a declarar en un proceso judicial, salvo la comunicación, preferiblemente escrita, señalan, en la que se le informa que está citado a declarar en un estrado. Creen que la llamada espontaneidad del testigo depende de manera esencial, permítaseme la hipérbole, en no haberse contaminado jamás del aire que respira el litigante que lo convoca. Y creen, además, que reunirse con un testigo antes de la audiencia constituye falta disciplinaria del profesional del Derecho. Y así lo enseñan.
Pues bien: esa posición (a la que yo llamaría el mito del testigo aséptico) parte de una categoría según la cual la declaración del testigo debe ser espontánea y libre, lo cual significaría, vaya cosas, que es espurio todo contacto del testigo con abogado, pero no de la parte a la que representa. Afortunadamente, la moderna teorización sobre el testimonio aborda desde muy diferentes ángulos la naturaleza de este medio de prueba y ese mito puede ser fácilmente derribado.
En tiempos recientes, se han producido numerosos estudios, tanto estrictamente jurídicos como desde la sicología u otras áreas afines, que contribuyen a una racional comprensión de la prueba testimonial y su valoración. Esto tiene, al menos, dos aristas fundamentales: la primera tiene que ver con la creencia (también bastante difundida) de que lo que Francis Wellman llamó el “arte” del contrainterrogatorio consiste en cercar o acorralar de alguna manera al testigo. La segunda, por el contrario, gira alrededor de la pregunta sobre aquello en lo que consiste “preparar” una prueba testimonial.
Sobre lo primero, la bibliografía mencionada proporciona excelentes cuestiones para la discusión, que no tienen nada que ver con la tristemente fastuosa obra del fiscal anticorrupción procesado por corrupción. Menciono algunas: ¿Crean los testigos sus propios recuerdos? ¿Miente quien cree estar diciendo la verdad? ¿Tiene sentido que el papel del juez en el proceso civil y penal sea diferente, en cuanto a la posibilidad (y el deber, por caso) de interrogar? ¿Es el testimonio un verdadero argumento ad ignorantiam? Me atrevo a señalar que en nuestro medio abundan las discusiones sobre las cuestiones propiamente procesales frente a la prueba, pero prácticamente lo ignoramos todo sobre este tipo de asuntos y bien valdría la pena abrir el debate, y no solo en los planes de estudio universitarios.
Sobre lo segundo, diré que solo quien entienda0 que preparar un testimonio consiste en introducir (input) en el testigo la información que debe salir (output) en el interrogatorio, puede considerar ilegítima la preparación del testigo. Solo quien entienda que preparar a un testigo es entregarle un guion o libreto para que despliegue un performance en el estrado, puede considerar que la preparación del testimonio es terreno vedado para el litigante. No hay que olvidar que el escenario de un despacho judicial es, en general, terreno hostil para un testigo, de tal manera que permitir que este llegue “a ciegas” a la sala de audiencias es un camino expedito para garantizar el fracaso de su declaración para los intereses de un cliente. En realidad, buena parte del éxito de un interrogatorio consiste en asegurarse de que el testigo sabe aquello sobre lo que se le va a preguntar y sabe cómo va a ser interrogado y contrainterrogado. Evidentemente, existen riesgos éticos y los ordenamientos que nos llevan ventaja en ello lo tiene clarísimo: por eso existe abundante literatura (por ejemplo, anglosajona) sobre la preparación ética del testimonio. Pero considerar que estos riesgos se contienen prohibiendo todo contacto del abogado con el testigo equivale al viejo chiste de vender el sofá.
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