Los concesionarios particulares no responden por actos de terrorismo

Javier Tamayo Jaramillo

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista

tamajillo@hotmail.com, www.tamayoasociados.com

El 21 de octubre del 2001, guerrilleros de las Farc dinamitaron, en La Guajira, un gasoducto de propiedad del Ministerio de Minas y Energía (Minminas) y entregado en concesión a la sociedad de capital privado Promigas. Los particulares perjudicados con la explosión demandaron en acción de grupo a ambas personas jurídicas. Mediante sentencia del 25 de mayo del 2017, el Tribunal Administrativo de La Guajira acogió las pretensiones, y condenó a los demandados con base en la doctrina del riesgo conflicto. Los demandados interpusieron el recurso de revisión ante el Consejo de Estado. Promigas sostuvo que el Estado no es responsable por actos de terrorismo de la guerrilla, salvo una falla del servicio como concausa, y que los particulares que prestan mediante concesión servicios públicos, como el de transporte de combustibles, jamás podrán responder con base en el riesgo conflicto, pues entre ella y la guerrilla no existe conflicto alguno.

En sentencia de 4 del junio del 2019, la Sala Plena del Consejo de Estado reiteró la teoría de la responsabilidad del Estado por actos de terrorismo, pero esta vez insistió en que dicha responsabilidad no se basa en la doctrina del daño especial, sino en una falla del servicio, y no habiendo dicha falla, será responsable con base en el factor de atribución del riesgo excepcional. Pero aceptó que los particulares que prestan mediante concesión un servicio público, como el caso de Promigas, solo responden por actividades peligrosas, según las normas del Derecho Privado, en cuyo caso la causa extraña, como un ataque de la guerrilla, lo exonera de responsabilidad, razón por la cual liberó de responsabilidad a Promigas.

Pero también absolvió al Minminas, bajo el argumento de que la simple calidad de propietario del gasoducto no lo hace responsable por actos de terrorismo, pues no depende de dicho ministerio el mantenimiento del orden público.

Debo anotar que la sentencia tiene dos méritos destacables: de un lado, pone orden en la casa, al sentar precedente obligatorio para que no se vuelva a condenar a particulares que, como concesionarios del Estado de un servicio público, son víctimas de un atentado terrorista que de contragolpe afecta a terceros ajenos al conflicto. Y, en segundo lugar, el fallo realiza un denso y profundo análisis sobre el precedente obligatorio y sobre la responsabilidad del Estado por actos de terrorismo.

Por falta de espacio, solo me refiero al primer punto. En un próximo artículo espero hacer algunas observaciones relacionadas tanto con el precedente obligatorio como con la responsabilidad del Estado por actos de terrorismo con base en la teoría del riesgo excepcional. En ambos temas, estoy en desacuerdo con el fallo, pese a la profundidad y seriedad en su motivación.

Volviendo sobre la no responsabilidad de Promigas y del Minminas, veamos cómo reflexiona el Consejo de Estado.   

Frente a la no responsabilidad de Promigas, por actos de terrorismo, el Consejo considera lo siguiente: “Las empresas privadas contratistas o concesionarias del Estado pueden ser vinculadas al juicio de responsabilidad en la jurisdicción de lo contencioso administrativo -en virtud de la figura procesal que era conocida como fuero de atracción- por daños ocasionados a terceros en virtud de la ejecución de los respectivos contratos. Lo anterior no implica, como se dijo en precedencia, que les resulte aplicable un régimen especialísimo de responsabilidad como es el de riesgo conflicto”.

(…) “Lo anterior implica que la responsabilidad que le resulta imputable a estas personas deviene de las actividades que desarrollan en virtud de la relación que tienen con el Estado, y no les resulta imputable responsabilidad por actos -violentos- de terceros al margen de su actividad. A menos, claro está, que se compruebe la participación de estos entes privados en la producción del daño, caso en el cual estarían llamados a responder frente a las víctimas”.

“Es importante aclarar que las empresas pueden responder bajo un régimen de responsabilidad objetivo derivado de la ejecución -y aprovechamiento- de actividades peligrosas -como el transporte de combustible- siempre y cuando el riesgo que se materialice para las víctimas provenga de esa actividad. No así con respecto a un riesgo que no fue creado por la empresa, sino por el Estado y materializado por un tercero como ocurrió en el caso que se revisa”.

Lo anterior significa que así se aplique en Colombia el régimen de responsabilidad objetiva del Estado por actos de terrorismo, esta no es aplicable a concesionarios particulares de empresas de entidades públicas. Por lo menos, en este punto, la sentencia sub examine pone un necesario dique, pues, de no hacerlo, se perderá toda la inversión extranjera relacionada con servicios públicos. Pero, además, hace claridad en cuanto al régimen sustantivo de responsabilidad aplicable a particulares vinculados a la jurisdicción contencioso administrativa en virtud del foro de atracción.  Ahora se tiene claro que se les aplica el régimen de responsabilidad civil de Derecho Privado.  

Y frente a la responsabilidad del Minminas, por actos de terrorismo, la sentencia afirma: “Sin embargo, el ad quem incurrió en un yerro al imputarle responsabilidad al ministerio por daños derivados de actos violentos perpetrados por terceros, es decir, por un hecho que escapa al ámbito de la aplicación de contrato de concesión y que no le resulta imputable a Promigas, ni, por ende, a la entidad pública concedente”.

“Lo anterior, impone la información de la sentencia objeto del recurso para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda…”.