Entre la ruptura del equilibrio de las cargas públicas y la ruptura de la racionalidad (I)

Javier Tamayo Jaramillo

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista

tamajillo@hotmail.com, www.tamayoasociados.com

En sentencia del pasado 16 de agosto, la Sección Tercera del Consejo de Estado (actor Rodrigo Márquez y otros) condenó al Estado en razón de los daños sufridos como consecuencia de un acto terrorista de las Farc, en el club El Nogal. Dada la trascendencia de este asunto, ÁMBITO JURÍDICO está de acuerdo en que haga un escrito más largo del habitual, con el fin de dejar planteadas algunas inquietudes sobre la decisión. Para ello, en mi tradicional artículo periódico, esbozaré las consideraciones relativas a los problemas que quiero analizar. En la siguiente edición, se destinará su habitual página de análisis jurisprudencial al segundo aparte de mi escrito, acompañado de las opiniones de otros especialistas.

Entrando en materia, recordemos que, en el 2002, el país estaba al borde de su disolución, porque el poder de la guerrilla de las Farc era, de veras, amenazante y el Estado no daba abasto con el control del orden público, pese a la enorme cantidad de oficiales, soldados, policías, servicio de inteligencia y armamento destinados a enfrentar al enemigo que pretendía implantar un orden distinto. En medio de ese conflicto urbano, las Farc realizaron un atentado terrorista contra el club El Nogal, en Bogotá, que causó enormes daños a la población civil.

Algunas de las víctimas demandaron al Estado y, en la sentencia indicada, el Consejo de Estado condenó a la Nación, reiterando la dañina y falaz doctrina de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas. Pero también le mezcló indebidamente la teoría del riesgo creado y la falla probada del servicio.

En la segunda parte, abordaré con cierto detenimiento la falacia de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas en los daños causados por actos de terrorismo. Por lo pronto me referiré a otros puntos no menos importantes.

Sea lo primero afirmar que cuando hay una falla del servicio, en un acto de terrorismo, comprendo y acepto que haya responsabilidad del Estado, pues alguna omisión suya fue causa del daño. Lo que no comparto es la decisión ideológica de condenar objetivamente al Estado porque un enemigo subversivo causó daño a los civiles.

En segundo lugar, destaco que, para el fallo comentado, “se trató en consecuencia de un hecho ocurrido en el marco del conflicto armado, siendo necesario precisarlo a la luz del derecho internacional y la legislación interna”.

Para un lego, la erudición del fallo en relación con la condena por responsabilidad objetiva del Estado por actos de terrorismo a la luz de normas de los organismos internacionales es más que racional. Pero repasé todas las normas reproducidas y elogiadas por la sentencia, y en ninguna de ellas se avala la teoría de la responsabilidad objetiva del Estado por actos terroristas de la subversión. En consecuencia, a la luz del Derecho Internacional, el Estado no responde objetivamente por los actos terroristas de la guerrilla.

Ahora, en relación con la culpa o falla del servicio que se da por probada, me parece que se tira por la borda un principio centenario de la jurisprudencia y la doctrina según el cual la falla del servicio es relativa y debe juzgarse teniendo en cuenta los medios de que dispone o era capaz de disponer el Estado al momento y en el sitio del daño. Empero, el fallo reflexiona diferente. En efecto, al analizar el estado de indefensión en que se encontraba la sociedad dada la fuerza de la guerrilla, considera lo siguiente:

“Siendo así, es evidente la compleja y delicada situación de orden público, causada no solo por las amenazas y presiones en contra de una política estatal, sino por arremetidas a la institucionalidad, organismos y fuerza pública, así como ataques indiscriminados a la población civil, generados por un grupo delincuencial identificado, no solo por su conformación sino en lo relativo a su motivación y modalidad de destrucción”.

Pero, el fallo, como partiendo de la premisa de que el Estado colombiano todo lo puede y de él todo se puede legítimamente esperar, concluye que hubo falla del servicio, ya que “… conocida la permanente ejecución de atentados en la ciudad de Bogotá (…) era de esperarse la actuación de las autoridades públicas conforme los deberes de cautela y precaución ameritaban, de donde, si bien no les resultaba posible predecir o anticipar los ataques puntuales del grupo insurgente, esta carga lejos está de ser atribuida a las víctimas”.

Es decir, según la primera frase, hubo culpa porque el Estado estaba obligado a garantizar la seguridad de todos los ciudadanos, a prevenir y a evitar los daños por atentados terroristas de la guerrilla. Yo pregunto: ¿es razonable, posible y de sentido común exigirle a cualquier país de cualquier ideología enfrentar una guerra urbana y garantizarles a los civiles que, durante la misma, el enemigo no les causará daños? No preguntemos esto en escenarios de derecho serio.

Y el mismo fallo, en el mismo párrafo, afirma que “(…) de donde, si bien no les resultaba (a las Fuerzas Armadas) posible predecir o anticipar los ataques puntuales del grupo insurgente, esta carga lejos está de ser atribuida a las víctimas”. Es decir, concluye que no hubo falla del servicio. Pero luego, el fallo acude a la muletilla de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas, y con base en ello, condena a la nación. Pero eso será materia de la segunda parte de este escrito.

Para los amantes del precedente obligatorio: ¿cómo se interpretaría este párrafo?