¿Retirar una demanda ejecutiva soportada en facturas adulteradas configura tentativa desistida?

Al resolver un recurso de casación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia tuvo que analizar el comportamiento de un abogado que retiró, en dos oportunidades, las demandas ejecutivas instauradas en contra del Instituto de Seguros Sociales, con base en unas facturas adulteradas de compra de medicamentos, luego de que se libró mandamiento de pago, pero antes de que lograra hacerse a los dineros públicos.

Ese acontecer fáctico llevó a que la corporación se preguntara si el retiro de las demandas comporta, en realidad, un acto de desistimiento liberador de responsabilidad penal respecto del delito desistido o si, de todas formas, subsiste una conducta tentada contra el patrimonio del Estado que debe sancionarse. (Lea: En estos casos puede reformarse el encuadramiento típico revelado en la acusación)

En principio, y mirado sin mayor profundidad, advirtió que podría concluirse que el mentado comportamiento se ajusta a lo que en la dogmática penal se denomina tentativa desistida, la cual acontece cuando el agente, a pesar de haber comenzado la ejecución del comportamiento o haberla completado mediante actos idóneos encaminados a la consumación, voluntariamente decide finalizar el proyecto criminal y de esa forma evitar la ejecución del delito.

En casos con esas características se predica una causal de exclusión de la pena, si se analiza bajo criterios de necesidad de la sanción, o de atipicidad objetiva, si se mira desde el punto de vista de la dogmática del delito, pero, de todas formas, exonerativa de responsabilidad, ya que, en últimas, se opta por no castigar la conducta del sujeto, quien solo responde por el delito remanente en caso de que este se configure, esto es, si parte de la conducta ya realizada al momento de producirse el desistimiento, constituye en sí misma un delito de naturaleza autónoma, la sanción lo será por ese comportamiento.

Aun así, aclaró que en el caso analizado no concurren los requisitos que permiten considerar el delito como una tentativa desistida, pues si bien es un hecho probado que el procesado retiró las demandas ejecutivas cuando ya se había librado mandamiento ejecutivo y la parte demandante había radicado la liquidación de los créditos, esa acción no puede considerarse voluntaria y espontánea, carente de influencias externas, pues hizo todo a su alcance e incluso persistió en la apropiación indebida de dineros del Estado destinados a la salud.

Precisiones

El pronunciamiento recuerda que la llamada tentativa desistida exige que, contrario a las dos hipótesis que plantea el Código Penal como fundamento de la punición en las que se indica que la falta de consumación se da por circunstancias ajenas al agente ejecutor, se abandone definitivamente la idea criminosa sin la influencia de factores externos, es decir, su simple voluntad es la que impide el agotamiento de la conducta.

En esa medida, escapan de esta figura conductas tentadas en las que el abandono de la empresa delictiva no es definitivo, sino que se posterga. (Lea: Varía postura sobre teoría de la acción a propio riesgo en el delito de estafa)

También situaciones en las que el desistimiento no es del todo voluntario, sino que es determinado por circunstancias externas, como, por ejemplo, la inminencia de ser descubierto.

Lo importante, según la corporación, es que objetivamente se advierta que el sujeto, encontrándose en total libertad de elegir si continúa o no con su propósito delictivo, opta por abandonarlo (M. P. Fernando Alberto Castro).

Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-150152017 (46751), Sep. 20/17

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