Intención de la acción configura el porte de estupefacientes, no la cantidad portada

Lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico de “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” es el fin propuesto de traficar o distribuir con el sicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como “ligeramente superior a la dosis personal”.

No obstante, ello no quiere decir que el peso de la sustancia portada deba menospreciarse ante su falta de idoneidad para determinar la tipicidad de la conducta, pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos materiales permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador.

Así lo explicó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al resolver un recurso extraordinario de casación. (Lea: Prueba de laboratorio no es la única para determinar que una sustancia es estupefaciente)

Previamente a ello, la corporación analizó la evolución jurisprudencial del porte de estupefacientes, alusivo al verbo rector llevar consigo, y precisó las siguientes tesis:

1. Tratándose de delitos de peligro abstracto como el indicado, previsto en el artículo 376 del Código Penal, aseguró que si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe efectuar un juicio de antijuridicidad para determinar si se creó un riesgo efectivo verificable empíricamente para el bien jurídico protegido.
   
    
2. En todos los casos el consumidor ocasional, recreativo o adicto no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o sicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo. Pues en estos eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador y
   
    
3. Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.

En consecuencia, resulta insuficiente apelar al criterio cuantitativo de dosis para uso personal previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, como factor determinante para la configuración del injusto típico, dado que en los eventos en que la cantidad portada no supere aquellos topes previstos la conducta deja de ser relevante para el derecho penal.

Resulta importante destacar que, a diferencia de lo anterior, cuando la acción está relacionada con el tráfico este comportamiento vulnera el bien jurídico, sin importar que la sustancia desborde o no aquellos rangos regulados en la ley.

Con todo, enfatizó que cuando la cantidad de estupefaciente supera la prevista como dosis para el uso personal es necesario recurrir a otros factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta. (Lea: Cantidad de droga llevada por un individuo no determina la tipicidad del porte de estupefacientes)

De tal modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y a la efectiva afectación del bien jurídico protegido en todo caso distintos al arbitrario y vago concepto legal de dosis personal (M.P. Patricia Salazar Cuéllar)

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP-4972018 (50512), Feb. 28/18

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