ATENCIÓN: Cambian precedente sobre la transmutación de la acción de tutela en popular

La jurisprudencia ha planteado la teoría de la transmutación de las acciones constitucionales, esto es, que en virtud de los principios iuria novit curia (el juez es quien conoce el derecho) y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez puede adaptar la acción dependiendo de las pretensiones y los supuestos fácticos del caso específico.

Por ejemplo, si se presenta una tutela para proteger derechos colectivos y no se advierte que como consecuencia de la violación de estos resulte afectado un derecho fundamental, el operador judicial debe darle el trámite de acción popular, con todas las etapas procesales que esto implica.

Ello en aras de garantizar la protección expedita de los derechos fundamentales y garantizar un verdadero acceso a la administración de justicia. (Lea: Consejo de Estado puede anular procesos de tutela concluidos en los que se omitió notificar a todos los interesados)

Cambio de precedente

No obstante lo anterior, la Sección Primera del Consejo de Estado cambió, en un fallo publicado recientemente, su precedente sobre la teoría de la transmutación de las acciones constitucionales, justamente en lo que tiene que ver con la posibilidad de transmutar la acción de tutela para tramitarla de conformidad con las reglas previstas por la Ley 472 de 1998, que regula las acciones populares y las acciones de grupo de que trata el artículo 88 de la Carta Política.

Significa que si en el trámite de un amparo se evidencia una posible violación de derechos colectivos es dable ordenar que esta acción se tramite de conformidad con las reglas procesales previstas para las acciones populares. Sin embargo, tal criterio jurisprudencial ya no podrá aplicarse, porque los fundamentos jurídicos que le sirvieron de fundamento cambiaron.

Según explica el fallo, con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el trámite de las acciones populares sufrió varias modificaciones.

Una de ellas es que antes de presentarse la demanda para la protección de este tipo de derechos el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado.

Vale la pena decir que si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello podrá acudirse ante la justicia. (Lea: Acción popular es improcedente para revivir las acciones electorales que han caducado)

Y, excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda.

Quiere decir todo lo anterior que la Ley 1437 exige como presupuesto para la procedencia de la acción popular que el demandante acredite el requerimiento previo a la entidad demandada, con el fin de que sean adoptadas las medidas necesarias.

Así las cosas, el máximo juez de lo contencioso administrativo concluyó que hoy en día no es posible, en sede de tutela, “ordenar entonces la transmutación de la acción, pues el accionante obligatoriamente debe agotar el requisito de procedibilidad antes de acudir a este medio de defensa de los derechos colectivos” (C.P. Guillermo Vargas Ayala).

Consejo de Estado Sección Primera, Sentencia 47001233300020160006701, Jun. 16/16

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