Colombia Compra Eficiente no tiene competencia para definir modelos de contratos obligatorios

En relación con los manuales expedidos por Colombia Compra Eficiente (CCE), la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que en cuanto tengan disposiciones que resulten de obligatorio cumplimiento para las entidades a las que están dirigidos constituyen actos administrativos de carácter general, susceptibles de ser controlados judicialmente, razón por la cual declaró la nulidad parcial del artículo 159 del Decreto 1510 del 2013, sobre manuales y guías para la identificación y cobertura del riesgo, los pliegos de condiciones tipo y las respectivas minutas. 

Así, la facultad conferida a CCE para definir el contenido de los contratos a celebrar por las entidades públicas no cuenta con el mínimo soporte de legalidad requerido, de acuerdo con sus normas de creación, toda vez que ellas suponen la existencia previa de ciertas funciones o competencias que serían reorganizadas entre las diferentes entidades creadas, fusionadas o escindidas, atendiendo a las facultades de la Ley 1444 del 2011, sin que la estandarización de documentos contractuales tipo con fuerza ejecutoria fuese una de ellas.

En ese orden, la definición de modelos de contratos obligatorios afectó sustancialmente la autonomía de la voluntad reconocida por la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación).

Manuales de CCE

El Decreto Ley 4170 del 2011 dispuso que CCE debía diseñar y proponer políticas y herramientas para la adecuada identificación de riesgos de la contratación pública y su cobertura, facultad que debe entenderse armónicamente con la Ley 1150 del 2007, la cual consagró la obligación de incluir en los pliegos de condiciones o sus equivalentes la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

De allí se desprende que las entidades públicas sujetas al Estatuto de Contratación sean las encargadas de definir en sus pliegos de condiciones los riesgos relacionados con su actividad contractual, y solo estarán obligadas a ajustarse a lo que se defina en la ley sobre el particular.

Ahora bien, en relación con los mecanismos de cobertura de riesgos, debe precisarse que corresponde al Gobierno nacional señalar los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, clases y niveles de amparo de los riesgos contratados.

Pero no resulta procedente que el Presidente de la República traslade a otra entidad (en este caso, CCE) la reglamentación de la estimación de los riesgos en materia contractual (C. P. María Adriana Marín).

Aclaración

CCE indicó, mediante comunicado de prensa, que el manual para la identificación y cobertura del riesgo en los procesos de contratación expedido por la Agencia ya no tiene fuerza vinculante y, por tanto, no es de obligatorio cumplimiento para los procesos de contratación adelantados por las entidades estatales.

No obstante, de acuerdo con las funciones previstas en el Decreto 4170, CCE puede seguir expidiendo documentos y herramientas de orientación en los procesos de compra del Estado. En este sentido, las entidades podrán, si así lo requieren, recurrir al manual como un documento orientador.

También aclaró que los únicos documentos tipo que tienen fuerza vinculante y que deberán ser aplicados serán aquellos respecto de los cuales la ley o decreto dispongan su obligatoriedad, tal como sucede con los documentos tipo establecidos en el artículo 4° de la Ley 1882 del 2018 y en el Decreto 342 del 2019, es decir, los documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia. 11001032600020140013500 (52055), Abr. 11/19.