La regla de la discrecionalidad

José Miguel Mendoza

Socio de DLA Piper Martínez Beltrán

jmendoza@dlapipermb.com

Los jueces no pueden entrometerse en las decisiones de negocios que adopten los administradores de una compañía. Con esta sencilla fórmula suele expresarse la regla de la discrecionalidad, cuya protección abriga a incontables gerentes y miembros de junta directiva en el país. En la práctica, la regla de la discrecionalidad impide que los jueces examinen el grado de diligencia con el que obraron los administradores al momento de ejercer las potestades propias de sus cargos[1]. Así ocurrió, por ejemplo, en el caso de Pharmabroker SAS, resuelto por la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades) hace ya un lustro. El gerente de esa compañía introdujo una política para la venta a descuento de productos farmacéuticos, con miras a aumentar la participación de Pharmabroker SAS en el mercado local. Pero, como suele ocurrir con alguna frecuencia, esa estrategia arrojó pérdidas que marchitaron las utilidades de los accionistas de Pharmabroker SAS. La demanda que llegó a la Supersociedades buscaba, pues, que el gerente resarciera los perjuicios derivados de su infructuosa política de descuentos.

Bajo postulados tradicionales de responsabilidad civil, habría sido necesario que la Supersociedades determinara si el gerente de Pharmabroker SAS actuó con suficiente diligencia al momento de ofrecer los descuentos antedichos. Podría haberse examinado entonces si el administrador tenía suficiente información al momento de tomar esa decisión o si estudió el impacto que tales descuentos tendrían sobre los flujos de caja de la compañía. Tras un breve proceso judicial, sin embargo, la Supersociedades rechazó las pretensiones de los accionistas de Pharmabroker SAS, en una escueta sentencia de dos páginas. En un acto de deferencia ante el criterio del gerente de Pharmabroker SAS, la Supersociedades resaltó que la política de descuentos había obedecido a una simple decisión de negocios, adoptada sin que mediaran circunstancias irregulares que hubieran podido comprometer el juicio objetivo del administrador demandado. Es decir que, para exonerar al administrador, la Supersociedades invocó la regla de la discrecionalidad en su sentido más estricto.

Como era de esperarse, la decisión emitida en el caso de Pharmabroker SAS fue recibida con sorpresa e indignación en algunos sectores académicos. Y es que, a primera vista, la regla de la discrecionalidad podría parecer un desatino mayúsculo, una patente de corso para condonar la negligencia y prodigalidad de los administradores. Nada más alejado de la realidad.

La regla de la discrecionalidad busca que los administradores tengan espacio suficiente para ejercer sus cargos, sin temor a que sus decisiones sean juzgadas por los resultados negativos que ellas puedan producir. De no existir esa regla, los administradores difícilmente asumirían riesgos en su gestión, puesto que el retorno de sus decisiones beneficiaría a la compañía, al paso que cualquier pérdida podría serle imputada al administrador. Ni hablar, por supuesto, de otras ventajas de la regla de la discrecionalidad, tales como la reducción del valor de las primas en pólizas de responsabilidad de administradores y la atenuación de lo que sería una carga insoportable para nuestro tambaleante sistema judicial.

Más importante aún, la regla de la discrecionalidad hace manifiesta una realidad insoslayable en países que, como Colombia, cuentan con una alta concentración de capital: el deber de diligencia es un instrumento superfluo para asegurar la buena conducta de los administradores. La simple presencia de un accionista mayoritario es mucho más eficiente que la amenaza de una demanda judicial al momento de asegurar que los administradores se comporten adecuadamente. Esta afirmación, escandalosa para algunos, encuentra sustento en el hecho de que los administradores suelen cumplir sus funciones bajo el yugo omnímodo del controlante, quien tiene los incentivos económicos y la potestad política para fiscalizar de cerca la gestión de los negocios sociales. Ante la presencia orwelliana del controlante, no es mucho lo que pueda agregar una acción judicial de responsabilidad para alinear los incentivos de los administradores con los de la sociedad.

Colombia es uno de los pocos países en América Latina que puede preciarse de tener antecedentes judiciales en los que se invoque la regla de la discrecionalidad. De acogerse el Proyecto de Ley 2 de 2017, recientemente aprobado en primer debate en el Congreso de la República, seremos además uno de los pocos países en el mundo en tener una formulación positiva de esta regla. Con estos avances se ha empezado a morigerar, en buena hora, la orientación recelosa que históricamente ha caracterizado al régimen colombiano de deberes y responsabilidades de los administradores sociales.