¿Le es aplicable a Colombia la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982?

Ricardo Abello–Galvis

Profesor de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario

Ya han pasado unas semanas desde el 17 de marzo del 2016, día en el que la Corte Internacional de Justicia se declaró competente para conocer sobre el fondo de los dos asuntos que nos enfrentan con Nicaragua, y los procesos siguen su curso, así Colombia decida no presentarse.

Colombia decidió manifestar su descontento con las decisiones, sobre todo aquella relativa a la plataforma continental extendida, como consecuencia de que “nos quieren aplicar un tratado del que no somos parte”.

Miremos detenidamente cuál es el verdadero alcance de si nos es aplicable o no la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, más conocida como la Convención de Montego Bay – Jamaica (CNUDM).

Para saber si la CNUDM le es aplicable a aquellos Estados que no son parte de dicho tratado, es necesario tener claro que en un proceso judicial ante un tribunal internacional las fuentes que puede aplicar el juez son los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho. Hay otras fuentes que por razones de espacio y pertinencia no las analizaré en esta columna.

De las fuentes enunciadas, nos interesan las dos primeras. Los tratados, porque al ser un Estado parte del mismo está manifestando claramente su voluntad de que esas normas les son vinculantes, razón por la que es absolutamente claro, bajo una perspectiva voluntarista del Derecho Internacional, que los Estados que han ratificado un tratado aceptan quedar vinculados por las normas del instrumento en mención.

La parte compleja surge en relación con las normas consuetudinarias o costumbre internacional. En este caso, es posible que ciertas disposiciones de un tratado les sean aplicadas a un Estado en un proceso por ser, a la vez, normas convencionales y normas consuetudinarias. Para que esto ocurra, es necesario que haya quedado plenamente probado que el Estado que no es parte de dicha convención considera que esas normas son consuetudinarias. Es decir, aquellas que sí les son aplicables. Esto no depende de lo que los jefes de Estado manifiesten verbalmente en un momento dado, depende exclusivamente de cuál ha sido la actuación estatal de forma reiterada y de que considere que esas normas les son aplicables. De lo anterior se establecen los dos elementos constitutivos de la costumbre: el material y la opinio juris, tal como lo establece el Derecho Internacional.

Ahora bien, ¿cómo se aplicaría lo anterior al derecho del mar con relación a Colombia? La respuesta a esta pregunta es sencilla, sí lo es. Lo que es más difícil es explicar la razón por la que algunos artículos, no todos, de la CNUDM son aplicables a Colombia. Para tener claridad sobre esto, debemos retroceder a 1958, cuando se negociaron las convenciones de Ginebra, especialmente la relativa a la de plataforma continental, de la que somos parte. Así mismo, debemos tener plena conciencia de la existencia de la Ley 10 de 1978, que establece los diferentes espacios marinos en los mares de Colombia. A esto le podemos sumar los mapas oficiales en los que se encuentran trazadas las líneas de base desde donde se cuentan los espacios marítimos.

Con los instrumentos anteriormente señalados, es muy difícil que un tribunal internacional no le aplique a Colombia la CNUDM, en la medida en que en todos estos instrumentos del Derecho Internacional y del derecho interno encontramos exactamente las mismas disposiciones. Es decir, que tanto el elemento material como la opinio juris quedan fácilmente probados, por lo que no es para nada exótico que nos veamos vinculados por varios de los artículos de la Convención.

En consecuencia, creo que la estrategia colombiana se debe centrar en qué normas de la CNUDM no son costumbre internacional y, en consecuencia, no les son aplicables. Por ejemplo, Colombia siempre ha sostenido que el artículo 76, párrafo 1º, de dicho tratado, que hace referencia a la plataforma continental, es costumbre internacional, pero también ha advertido que los demás numerales del dicho artículo, que se refieren a la plataforma continental extendida, no les son aplicables, por no considerarlos costumbre internacional.

De acuerdo con todo lo anterior, considero que Colombia no puede equivocar su estrategia: no se trata de decir a los cuatro vientos que la CNUDM no nos es aplicable, porque no somos parte. Colombia debe demostrar que las normas relativas a la plataforma continental extendida no son consuetudinarias y que, por esta razón, no le es vinculante dicho concepto. Sin lugar a dudas, creo que la forma de hacer esta tarea, de manera clara y convincente, es presentándonos en el proceso ante la Corte o, en su defecto, se le debe hacer llegar a los jueces la documentación necesaria en la quede reflejada la posición de Colombia frente a si el concepto de plataforma continental extendida no es costumbre.