La filiación asistida y su impugnación

Johanna Novoa Serna

Abogada Asociada / Torrás Abogados

j.novoa@torras.co

@yoyinovoa

 

La ciencia ha dado paso a la procreación artificial y la jurisprudencia se ha adaptado a las nuevas formas de filiación asistidas, reconociendo los avances científicos en la reproducción humana y creando herramientas para su regulación. Los derechos y deberes de padres e hijos también están protegidos en el marco de estas técnicas de concepción y es posible impugnar la paternidad en referencia a estos procedimientos.

 

Nuestro ordenamiento civil establece que la filiación es el vínculo jurídico que une a un hijo con su madre o con su padre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de primer grado. Es así como la filiación da lugar a un estado civil indivisible, indisponible e imprescriptible.

 

La filiación, en principio, puede ser natural o adoptiva. Sin embargo, hoy, debido a los avances y descubrimientos científicos en los campos de la biomédica y la biotecnología, las formas de reproducción de la especie humana se han modificado al punto de ser posible acceder a la fecundación in vitro, inseminación artificial, transferencia de embriones y demás. Esto significa que, de conformidad con los nuevos lineamientos jurisprudenciales, la filiación puede ser también por reproducción artificial.

 

En cuanto a los hijos

 

El artículo 42 de la Constitución Política se adelantó al establecer que “todos los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados y procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”, y así repudió todo tipo de diferencia en origen de la filiación, ampliando las formas de esta y aceptando los métodos de reproducción asistida.

 

Lo anterior supone que todos los hijos -los habidos dentro de un matrimonio o fuera de él, adoptados o los procreados de manera asistida- deben recibir el mismo trato jurídico, sin importar el origen diverso que pueda tener la familia.

 

Sobre los padres

 

Por otro lado, la filiación artificial o asistida supone que la fecundación del óvulo se hace sin unión sexual, puede hacerse en el útero de la madre o fuera de este, con el semen de la pareja o de un donante desconocido.

 

Ahora bien, el artículo 213 del Código Civil señala que el hijo concebido durante el matrimonio o durante una unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, según sea el caso, salvo que se llegase a probar lo contrario en un proceso de impugnación o investigación de la paternidad. Esta presunción legal es denominada en nuestro ordenamiento jurídico como pater ist est.

 

Dicha presunción, según lo establecido por la jurisprudencia, aplica también en aquellos casos en que los hijos son concebidos por inseminación artificial consentida, durante el matrimonio o la unión marital de hecho, a pesar de que el artículo 213 del Código Civil no lo indica expresamente, pues solo hace referencia a los hijos biológicos.

 

Así las cosas, se presume que aquellos hijos que nacen de un procedimiento asistido o por reproducción artificial tienen por padres a los cónyuges o compañeros permanentes que han dado su autorización expresa para que su esposa o compañera se embarace mediante algún tipo de técnica de inseminación artificial.

 

Entonces, podemos indicar, sin lugar a dudas, que aquellos esposos o compañeros permanentes que no hayan dado su consentimiento para que su pareja se embarazara mediante cualquier método de inseminación artificial pueden ejercer la acción de impugnación de dicha paternidad. Para esto bastará demostrar que hubo ausencia total de consentimiento o que este se encontraba viciado.

 

Lo anterior quiere decir que la impugnación de la paternidad no puede ser igual en todos los casos, sino que deberá establecerse el tipo de filiación para saber el camino por seguir. Si se trata de impugnar la filiación de un hijo biológico, se deberá demostrar la ausencia de un vínculo consanguíneo. Si se trata de la impugnación de un hijo nacido de una inseminación artificial, lo que deberá demostrarse será la falta de consentimiento del padre para que su pareja se hubiera realizado el proceso de procreación artificial, pues, según reciente criterio jurisprudencial, sería absurdo que se pretendiera demostrar la ausencia de un vínculo consanguíneo cuando el hijo producto de una inseminación asistida no es un descendiente biológico. 

 

Nuevos métodos de filiación: nuevas causales de impugnación

 

La trascendencia de lo dicho recae en que se amplían las causales previstas en el artículo 214 del Código Civil. El cónyuge o compañero permanente tiene una nueva herramienta legal para impugnar la paternidad de los hijos, además de las allí establecidas, encausadas a señalar la falta de consanguinidad, ya sea demostrando por cualquier medio que no es el padre o desvirtuando la presunción de paternidad mediante prueba científica. En los casos de inseminación artificial o asistida puede alegar y demostrar la falta de consentimiento libre e informado para la realización de dicho procedimiento.    

 

Por ello, el consentimiento en esta nueva forma de filiación es determinante para establecer la responsabilidad en la procreación. Hoy, es cada vez más usual que las parejas opten por tener hijos mediante métodos científicos de reproducción asistida, en donde los padres no aportan material genético, pero desean asumir la responsabilidad en la procreación y en la misma progenitura, es decir, ejercer la función paterna con todas las obligaciones y derechos que ella implica. Esto se evidencia a través de la expresión libre de dar su consentimiento para que su esposa o compañera permanente se someta a procedimientos tendientes a obtener científicamente un embarazo exitoso.

 

Para que el consentimiento que da el cónyuge o compañero permanente sea válido, este deberá ser expreso y exteriorizado de tal forma que no quede duda de que se trata de una declaración de la voluntad, deberá estar libre de vicios y recaer sobre una causa y un objeto lícito y, además, la persona debe ser legalmente capaz.

 

Dicha expresión de la voluntad, en los términos descritos, tiene como finalidad específica hacer posible la práctica de la inseminación artificial en la mujer, para que su pareja asuma libre y responsablemente la progenitura del hijo que nace como consecuencia del procedimiento. El consentimiento que se exige es la base para que, en primer lugar, la mujer pueda ser inseminada y, en segundo lugar, para que, una vez realizada la inseminación, los padres puedan legalmente asumir las consecuencias jurídicas de su estado civil.

 

Así las cosas, el consentimiento informado suscrito por el esposo, compañero permanente o pareja de una mujer permite asegurar, contando con la voluntad de esta, que él conoce el procedimiento y las razones clínicas que llevaron a que se diera un embarazo con esperma de un donante, con lo que se crea, de manera perfecta, la filiación entre la pareja que firmó el consentimiento y el hijo, sin que se llegue a generar ninguna vinculación con el donante desconocido.

 

Sin embargo, vale la pena resaltar que en materia de procreación artificial es necesario esperar la evolución de la doctrina y la jurisprudencia nacional, así como la reglamentación de figuras de este tipo, que generan bastantes desafíos legales y sociales.